法學(xué)的論文
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余額寶法律問題與解決建議【1】
摘要：余額寶憑借其操作簡(jiǎn)單、收益高等顯著特征，自成功上線以來(lái)便得到廣大消費(fèi)者的青睞。
然而在高收益的背后也存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，其安全隱患、銷售資格、信息披露不完善問題亟待解決。
筆者主要從這幾個(gè)方面分析余額寶存在的法律問題并提出解決意見。
關(guān)鍵詞：余額寶;法律問題;解決建議。
2013年6月13日，阿里巴巴旗下的第三方支付平臺(tái)支付寶正式推出一項(xiàng)新的功能——余額寶，其實(shí)質(zhì)為支付寶的合作方天弘基金管理有限公司提供的一款名為增利寶、集增值功能和支付功能為一體的貨幣型基金新產(chǎn)品。
相比于傳統(tǒng)的公募基金，余額寶具有操作流程簡(jiǎn)便、收益率高、最低限購(gòu)金額沒有限制、使用靈活等顯著特點(diǎn)。
余額寶用戶只需將支付寶內(nèi)資金轉(zhuǎn)入余額寶賬戶，即可像使用支付寶一樣隨時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、繳費(fèi)、消費(fèi)。
余額寶自推出以來(lái)吸引了眾多互聯(lián)網(wǎng)金融消費(fèi)者，截止2014年5月，余額寶規(guī)模已超過(guò)5000億元，客戶數(shù)超過(guò)5000萬(wàn)戶，天弘基金靠此一舉成為國(guó)內(nèi)最大的基金管理公司，余額寶也成為中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展史上的重要里程碑。
在加快推進(jìn)利率市場(chǎng)化和互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展的宏觀背景下，余額寶對(duì)于滿足投資者特別是中小投資者的低風(fēng)險(xiǎn)理財(cái)需求、多渠道增加居民財(cái)產(chǎn)性收入、發(fā)展普惠金融、促進(jìn)貨幣市場(chǎng)發(fā)展均具有積極意義。
但是，在余額寶業(yè)務(wù)開展過(guò)程中，存在著銷售、宣傳推介行為不規(guī)范，風(fēng)險(xiǎn)揭示不足及風(fēng)險(xiǎn)管理不到位等法律問題，其安全性、公平性、監(jiān)管性問題亟待解決。
一、余額寶的法律問題。
(一)余額寶片面強(qiáng)調(diào)貨幣基金高收益，風(fēng)險(xiǎn)揭示不足。
余額寶自身宣傳、推介行為不夠規(guī)范。
余額寶從其本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，是一種借助具有基金支付機(jī)構(gòu)資信的第三方電子商務(wù)平臺(tái)進(jìn)行銷售的貨幣基金，主要投資于國(guó)債、央行票據(jù)、商業(yè)票據(jù)、銀行定期存單等短期、風(fēng)險(xiǎn)小的貨幣市場(chǎng)工具。
與其他類型的基金相比，貨幣基金具有風(fēng)險(xiǎn)低、流動(dòng)性好的顯著特征。
貨幣基金是厭惡風(fēng)險(xiǎn)、對(duì)資產(chǎn)流動(dòng)性和安全性要求較高的投資者進(jìn)行短期投資的理想工具，或是暫時(shí)存放現(xiàn)金的理想場(chǎng)所。
但是，盡管貨幣基金的風(fēng)險(xiǎn)較低，并不意味著貨幣基金沒有投資風(fēng)險(xiǎn)。
即貨幣基金與銀行存款不同，并不保證收益水平，其同樣會(huì)存在利率風(fēng)險(xiǎn)、購(gòu)買力風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。
因此，余額寶應(yīng)當(dāng)根據(jù)《證券投資基金法》第九十九條之規(guī)定，向投資人充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)，從而為投資者提供價(jià)值判斷的依據(jù)，防止利益沖突與利益運(yùn)輸。
電子商務(wù)支付平臺(tái)則應(yīng)通過(guò)網(wǎng)站或者及時(shí)的網(wǎng)絡(luò)信息向消費(fèi)者提供服務(wù)，但其存在單一性和靜止性的劣勢(shì)。
因此，為了維護(hù)投資者的合法權(quán)益、使其作出有利于自己的價(jià)值判斷，余額寶應(yīng)該在其首頁(yè)對(duì)余額寶貨幣基金性質(zhì)和資金用途進(jìn)行明確說(shuō)明，且有義務(wù)對(duì)與投資風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)的信息進(jìn)行完整揭示。
但余額寶自上線以來(lái)，過(guò)分宣傳其高收益特征，其萬(wàn)無(wú)一失、年化收益率達(dá)到7%的承諾并未真實(shí)全面向消費(fèi)者披露潛在風(fēng)險(xiǎn)，這些標(biāo)語(yǔ)極容易使消費(fèi)者產(chǎn)生余額寶毫無(wú)風(fēng)險(xiǎn)，涉嫌違反了法律規(guī)定的真實(shí)信息告知義務(wù)和知情權(quán)。
同時(shí)，筆者進(jìn)入余額寶官方主頁(yè)，看到的是其收益穩(wěn)健、被盜100%賠付、靈活存取等宣傳內(nèi)容，僅用一行小字提示貨幣基金不等同于銀行存款，過(guò)往業(yè)績(jī)不預(yù)示其未來(lái)表現(xiàn)，市場(chǎng)有風(fēng)險(xiǎn)，投資需謹(jǐn)慎。
因此，余額寶較高收益、安全保障與不足的風(fēng)險(xiǎn)提示相結(jié)合，極易對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)作用，投資者權(quán)益難以得到有效保障，行業(yè)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)增加。
(二)基金信息披露不完善，不利于投資者利益保護(hù)。
基金信息披露不僅能培養(yǎng)和完善市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制，也能夠增強(qiáng)市場(chǎng)參與各方對(duì)市場(chǎng)的理解和信心。
同時(shí)，真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)的基金信息披露是樹立整個(gè)基金行業(yè)公信的基石。
根據(jù)《證券投資基金銷售機(jī)構(gòu)通過(guò)第三方電子商務(wù)平臺(tái)開展業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》，基金銷售機(jī)構(gòu)通過(guò)第三方電子商務(wù)平臺(tái)開展基金銷售活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)在第三方電子商務(wù)平臺(tái)的醒目位置披露其工商登記信息和基金銷售業(yè)務(wù)資格信息，并提示基金銷售服務(wù)由基金銷售機(jī)構(gòu)提供。
但筆者進(jìn)入到余額寶官方主頁(yè)后發(fā)現(xiàn)其僅以一行小字提示支付寶打造的余額增值服務(wù)，把錢轉(zhuǎn)入余額寶即購(gòu)買了由天弘基金提供的增利寶貨幣基金，可獲得收益，并未找到天弘基金工商登記信息和基金銷售業(yè)務(wù)資格信息。
僅僅憑借寥寥幾句信息，投資者難以全面了解天弘基金管理公司業(yè)務(wù)及發(fā)展現(xiàn)狀，在此情況下貿(mào)然將資金投入有天弘基金推出的貨幣基金產(chǎn)品，容易產(chǎn)生安全隱患和矛盾糾紛。
其次，根據(jù)證券法規(guī)定，投資者享有對(duì)于基金性質(zhì)、運(yùn)作情況、收益情況的知情權(quán)。
基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整地依法披露基金信息，并保證投資人能夠按照基金合同約定的時(shí)間和方式查閱或者復(fù)制公開披露的信息資料，具體披露內(nèi)容包括招募說(shuō)明書、基金合同、托管協(xié)議、定期報(bào)告、收益報(bào)告、重大事項(xiàng)報(bào)告等等。
支付寶作為在互聯(lián)網(wǎng)開展的基金銷售活動(dòng)中，為基金投資人和基金銷售機(jī)構(gòu)之間的基金交易活動(dòng)提供輔助服務(wù)的信息系統(tǒng)，其扮演著類似于傳統(tǒng)公募基金中基金托管人的角色，因此其至少應(yīng)當(dāng)在官方主頁(yè)上登載基金合同、基金托管協(xié)議供投資者閱讀。
但是筆者發(fā)現(xiàn)在余額寶整個(gè)交易活動(dòng)中，投資者看不到任何與自身利益息息相關(guān)的信息披露內(nèi)容，必須通過(guò)超鏈接到天弘基金網(wǎng)站才能查閱。
這樣的信息披露使得缺乏基金購(gòu)買經(jīng)驗(yàn)和背景知識(shí)的普通客戶，沒有意識(shí)到在投資前需要仔細(xì)查詢基金的相關(guān)信息，僅僅憑借第三方支付平臺(tái)的簡(jiǎn)單介紹就進(jìn)行基金流轉(zhuǎn)，基金交易難以充分保障投資者的知情權(quán)，對(duì)投資者和基金管理人以及第三方支付平臺(tái)都有潛在危險(xiǎn)。
(三)余額寶法律定性不明確，涉嫌基金銷售行為。
根據(jù)《余額寶服務(wù)協(xié)議》內(nèi)容提示，支付寶及其關(guān)聯(lián)公司僅向投資者提供資金支付渠道，其公司及其關(guān)聯(lián)公司并非為理財(cái)產(chǎn)品購(gòu)買協(xié)議的參與方。
即天弘基金開通網(wǎng)上基金直銷業(yè)務(wù)，余額寶僅提供資金支付服務(wù)。
所謂基金直銷，是指投資者通過(guò)基金公司或基金公司網(wǎng)站進(jìn)行買賣基金的一種方式，申購(gòu)和贖回直接在基金公司或基金公司網(wǎng)站進(jìn)行，不通過(guò)銀行或證券公司的網(wǎng)點(diǎn)。
但是余額寶的運(yùn)作模式和直銷區(qū)別很大，如基金直銷過(guò)程中必需的客戶身份證、銀行開戶賬戶等用戶的資料并不由天弘基金掌握，而是由支付寶提供給天弘基金，用戶個(gè)人更是沒有在天弘基金直接開設(shè)賬戶，也不擁有獨(dú)立的天弘基金賬戶密碼，余額寶的行為更接近于基金代銷。
這也正是余額寶銷售資格的問題所在。
支付寶雖然于2012年5月獲得基金支付牌照，卻沒有獲得基金銷售牌照，不能作為銷售主體直銷或者代銷基金。
余額寶借助天弘基金實(shí)現(xiàn)基金銷售功能，通過(guò)打法律的擦邊球進(jìn)入基金銷售領(lǐng)域，涉嫌違背證券法規(guī)定。
其次，根據(jù)《證券投資基金銷售管理辦法》規(guī)定，證監(jiān)會(huì)對(duì)銀行等機(jī)構(gòu)代銷基金有嚴(yán)格的要求，包括具有健全的治理結(jié)構(gòu)、完善的內(nèi)部控制和風(fēng)險(xiǎn)管理制度，并得到有效執(zhí)行;有安全、高效的辦理基金發(fā)售、申購(gòu)和贖回等業(yè)務(wù)的技術(shù)設(shè)施，且符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)基金銷售業(yè)務(wù)信息管理平
臺(tái)的有關(guān)要求。
支付寶尚未取得基金銷售牌照，自然不完全具備上述基金代銷條件，因此其通過(guò)打法律擦邊球的行為不利于證券市場(chǎng)的穩(wěn)定，同時(shí)也存在著監(jiān)管的真空，對(duì)投資者的利益構(gòu)成了潛在的威脅。
余額寶當(dāng)務(wù)之急為盡快取得基金銷售牌照，并對(duì)結(jié)算賬戶進(jìn)行備案。
二、余額寶法律問題完善的相關(guān)建議。
余額寶雖然具有諸多法律方面的漏洞，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的蓬勃發(fā)展，像余額寶一樣的第三方支付、手機(jī)銀行、比特幣、P2P等業(yè)務(wù)的推廣已成為大勢(shì)所趨。
因此，如何改變余額寶存在的法律問題現(xiàn)狀，更好地保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益成為當(dāng)前的重中之重。
結(jié)合前文分析的余額寶存在的問題，提出相關(guān)完善的建議如下。
(一)完善互聯(lián)網(wǎng)金融的法律體系。
余額寶雖然自推出以來(lái)就走在合法與非法的鋼絲上，處于輿論的風(fēng)口浪尖處，但是余額寶作為一項(xiàng)金融創(chuàng)新產(chǎn)品，對(duì)于推動(dòng)我國(guó)金融市場(chǎng)的活躍無(wú)疑具有正面意義和積極影響，只是必須被嚴(yán)格置于法律法規(guī)和監(jiān)管之下。
余額寶作為一種新興的理財(cái)方式，對(duì)于滿足中小投資者的低風(fēng)險(xiǎn)理財(cái)需求、多渠道增加居民財(cái)產(chǎn)性收入具有重大推動(dòng)作用。
但是，與這種發(fā)展勢(shì)頭不相適應(yīng)的是法律的嚴(yán)重滯后。
第三方支付是在政策模糊、法律真空與監(jiān)管缺位的大環(huán)境下摸索著前進(jìn)的，承擔(dān)著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)與政策風(fēng)險(xiǎn)。
相關(guān)的法律基礎(chǔ)理論研究不夠成熟，現(xiàn)實(shí)法律制度設(shè)計(jì)缺乏理論支持，這些問題時(shí)刻威脅著第三方支付的健康發(fā)展。
盡管為完善第三方支付業(yè)務(wù)，中國(guó)人民銀行先后頒布了《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》等相關(guān)法規(guī)，但相對(duì)于傳統(tǒng)金融業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)金融為新興的金融領(lǐng)域，我國(guó)目前尚未形成關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融的法律體系，因此為了更好地促進(jìn)余額寶等互聯(lián)網(wǎng)基
金的健康穩(wěn)定發(fā)展，盡快出臺(tái)相關(guān)法律勢(shì)在必行。
比如第三方支付平臺(tái)證券銷售資格問題、舉證責(zé)任分配問題、消費(fèi)者保護(hù)等問題亟待解決。
(二)完善基金交易信息披露制度。
我國(guó)證券法中有對(duì)于證券投資基金信息披露制度的相關(guān)規(guī)定，但是對(duì)于投資者通過(guò)第三方支付平臺(tái)購(gòu)買基金的信息披露的相關(guān)法律制度不夠完善。
因此，為了培育和完善市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制，增強(qiáng)市場(chǎng)參與各方對(duì)市場(chǎng)的理解和信心，進(jìn)一步完善基金交易信息披露制度具有重要意義。
首先，基金信息披露管理方面的法律法規(guī)應(yīng)該對(duì)通過(guò)第三方支付平臺(tái)購(gòu)買基金的信息披露規(guī)定作出嚴(yán)格規(guī)定，比如第三方支付平臺(tái)應(yīng)當(dāng)在其首頁(yè)刊登基金管理公司的基本情況介紹、公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)介紹以及基金產(chǎn)品存在的風(fēng)險(xiǎn)介紹。
為投資者在作出投資判斷前提供依據(jù)，增強(qiáng)投資者風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。
其次，基金管理人應(yīng)當(dāng)與第三方支付平臺(tái)聯(lián)合創(chuàng)辦信息披露官方主頁(yè)，對(duì)于基金合同、托管協(xié)議、定期報(bào)告、投資收益等對(duì)投資者切身利益具有重要影響的信息及時(shí)進(jìn)行披露并定期披露更新信息內(nèi)容。
第三，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善投資者的申訴和監(jiān)督機(jī)制。
與基金有關(guān)的信息對(duì)于投資者的投資判斷幾乎起到?jīng)Q定性作用，因此，若賦予投資者監(jiān)督信息披露的權(quán)利，不但能夠進(jìn)一步增強(qiáng)投資者風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和維權(quán)意識(shí)，同時(shí)能進(jìn)一步完善信息披露制度。
(三)強(qiáng)化投資者風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。
余額寶業(yè)務(wù)的宣傳材料顯然符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的不對(duì)稱信息概念，支付寶推出余額寶業(yè)務(wù)，為了吸引金融消費(fèi)者，并未明確、醒目地告知客戶此業(yè)務(wù)存在的風(fēng)險(xiǎn)以及所謂的利息并非銀行存款的利息而是購(gòu)買基金所得收益。
但是，盡管其風(fēng)險(xiǎn)披露如此不完善，余額寶僅僅用了6天時(shí)間用戶即突破100萬(wàn)，余額寶合作的增利寶貨幣基金開戶數(shù)即突破100萬(wàn)。
這反映出消費(fèi)者在巨大收益面前極其容易忽視其所潛在的風(fēng)險(xiǎn)而盲目消費(fèi)，將自身的利益置于危險(xiǎn)之中。
加之消費(fèi)者在市場(chǎng)中本來(lái)屬于弱勢(shì)群體，而互聯(lián)網(wǎng)金融存在信息不對(duì)稱、實(shí)力不等、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)等特征，因此，加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的教育和保護(hù)，提高其風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)變得十分重要。
金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)可深入基層，開展消費(fèi)者風(fēng)險(xiǎn)講座、消費(fèi)者交流會(huì)等多種形式的活動(dòng)，使得消費(fèi)者在學(xué)習(xí)和交流中進(jìn)一步了解互聯(lián)網(wǎng)金融特征，增長(zhǎng)法律知識(shí)，增強(qiáng)法制觀念，證券法中也應(yīng)適當(dāng)加入互聯(lián)網(wǎng)金融消費(fèi)者投資保護(hù)內(nèi)容。
余額寶自從上線以來(lái)就成為多方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，雖然它存在著眾多亟待解決的缺點(diǎn)，但是隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、消費(fèi)者消費(fèi)觀念的轉(zhuǎn)變，以余額寶為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的發(fā)展已成為必然趨勢(shì)。
以余額寶代表的金融產(chǎn)品也成為促進(jìn)我國(guó)資本市場(chǎng)進(jìn)一步準(zhǔn)暖升溫的重要手段之一。
因此對(duì)于余額寶我們不應(yīng)過(guò)分打壓，而是應(yīng)該使之于傳統(tǒng)金融業(yè)巧妙地結(jié)合，各自發(fā)揮作用，共同促進(jìn)我國(guó)金融理財(cái)活動(dòng)向著更好更健康的方向發(fā)展。
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我國(guó)民間借貸的法律完善【2】
引言
21世紀(jì)以后，我國(guó)民間借貸的規(guī)模逐漸擴(kuò)大，影響日益深遠(yuǎn)，在當(dāng)前中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著重要的作用。
民間借貸既有積極作用，也有消極作用。
一方面，民間借貸的存在和發(fā)展在彌補(bǔ)正規(guī)金融不足的同時(shí)也帶動(dòng)了正規(guī)金融的發(fā)展。
而另一方面，我們必須看到民間借貸的存在和發(fā)展在一定程度上削弱了宏觀調(diào)控的力度，并且其風(fēng)險(xiǎn)的危害性也大。
因此，如何定位我國(guó)的民間借貸并采取相應(yīng)的政策措施已經(jīng)成為當(dāng)前亟需解決的問題。
本文結(jié)合我國(guó)實(shí)際，分析了民間借貸發(fā)生糾紛的形式以及法律規(guī)制中存在的不足，進(jìn)而提出了在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下對(duì)民間借貸的規(guī)制建議，以求最大限度地維護(hù)債權(quán)人的債權(quán)和保護(hù)債務(wù)人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
一、我國(guó)目前有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定及規(guī)定之間存在的相互沖突(一)目前有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定
目前，在我國(guó)的法律體系之中，尚沒有專門規(guī)范民間借貸的法律或是行政法規(guī)，有關(guān)民間借貸的規(guī)定分散在《合同法》和最高人民法院的兩個(gè)司法解釋中。
在《合同法》中，借款合同作為一種有名的民事合同被集中地歸入在第12章之中。
《合同法》第12章第1條規(guī)定：借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。
第210條規(guī)定：自然人之間的借貸合同，自貸款人提供貸款時(shí)生效.第211條規(guī)定：自然人之間的借款合同對(duì)支會(huì)利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制利率的規(guī)定.很明顯，
《合同法》對(duì)民間借貸合同是采取區(qū)別對(duì)待的，主要表現(xiàn)在借款主體和無(wú)息推定原則上。
民間借貸既然是借貸合同的一種形式，就應(yīng)該準(zhǔn)用金融借貸的有關(guān)規(guī)定，然而實(shí)踐中卻不是如此。
(二)現(xiàn)有民間借貸法律規(guī)定存在相互沖突且協(xié)調(diào)性較差在現(xiàn)有有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定之中，存在著規(guī)定相互沖突的問題，協(xié)調(diào)性較差。
比如《意見》第8條的規(guī)定：借貸雙方對(duì)有無(wú)約定利率發(fā)生爭(zhēng)議又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計(jì)息。
借貸雙方對(duì)約定的利率發(fā)生爭(zhēng)議，又不能證明的，可參照本意見第6條規(guī)定計(jì)息即由各地人民法院根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況掌握，但最高不超過(guò)銀行同類貸款利率的4倍。
而根據(jù)《合同法》第211條之規(guī)定，自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息.即實(shí)行無(wú)息推定原則，很明顯，這兩條規(guī)定是互相沖突的。
《意見》規(guī)定是在約定利率不明時(shí)按同類貸款計(jì)息，而《合同法》規(guī)定則是不計(jì)息。
就涉及到法的效力問題，根據(jù)上位法優(yōu)先的原則，《合同法》應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用;但是《意見》似乎更符合當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件的情況，司法實(shí)踐中多以《意見》為準(zhǔn)。
這樣的沖突是在法律的實(shí)踐過(guò)程中不得不解決的難題。
我國(guó)有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定，但民間借貸的實(shí)踐己經(jīng)發(fā)生了太多的變化，原來(lái)的規(guī)定早已經(jīng)是捉襟見肘，為了能夠滿足現(xiàn)實(shí)的需要對(duì)相應(yīng)的規(guī)定進(jìn)行修改己經(jīng)是當(dāng)務(wù)之急，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看應(yīng)該制定《民間借貸法》對(duì)民間借貸行為進(jìn)行規(guī)范。
二、當(dāng)前我國(guó)民間借貸存在糾紛的主要形式
(一)案例引發(fā)的思考
案例1:本色集團(tuán)是在浙江省東陽(yáng)市注冊(cè)的一家大型企業(yè)集團(tuán)，法人代表吳英，在集團(tuán)下共有本色商貿(mào)有限公司、本色車業(yè)有限公司、本色廣告?zhèn)髅接邢薰尽⒈旧W(wǎng)絡(luò)有限公司、本色概念酒店等數(shù)十家實(shí)業(yè)公司，
總資產(chǎn)達(dá)30余億之多，26歲的東陽(yáng)女子創(chuàng)造了這樣的本色集團(tuán)，不能不說(shuō)是個(gè)神話。
吳英更是因?yàn)槎唐诘母挥性?jīng)一度成為媒體關(guān)注的焦點(diǎn)。
2007年2月10日吳英因涉嫌非法吸收公眾存款罪而被依法采取強(qiáng)制措施，隨之本色的神話似乎到了終結(jié)的邊緣。
隨著本色，集團(tuán)的土崩瓦解人們也漸漸開始思考本色后面并不本色的東西。
各種媒體在爭(zhēng)相報(bào)道本色事件的同時(shí)，在眾多報(bào)道中，十分相同的是報(bào)道中都提到非法集資、貸、民間游資、非法吸收公眾存款罪等字眼。
可見人民所關(guān)心的己經(jīng)不僅僅是事件的表面，而是事件背后的思考。
案例2:孫大午，被列為全國(guó)民營(yíng)企業(yè)500強(qiáng)的河北大午集團(tuán)董事長(zhǎng)，2003年因涉嫌非法吸收公眾存款罪被逮捕，此案一出，震驚全國(guó)。
眾多學(xué)者一致認(rèn)為：孫大午的融資行為屬于正常合理的企業(yè)融資行為，該案是個(gè)典型的非法吸收公眾存款罪擴(kuò)大化的例子。
這種擴(kuò)大化的根源，是民間融資的制度困境，以及金融壟斷因?yàn)槊耖g融資行為而產(chǎn)生的危機(jī)。
以上兩個(gè)案例都存在同樣的焦點(diǎn)，在民間大量閑置資金的背景下，巨額資金的所有者為了自身利益不斷嘗試為資金尋找出路。
除了傳統(tǒng)的投資途徑外是否還有可以拓展的空間，在我國(guó)現(xiàn)有的金融體制之下是否存在更加高額的回報(bào)之路，民間借貸長(zhǎng)期存在的原因及其與非法集資、貸、非法吸收公眾存款罪等的界限等廠這些都是我們不得不思考的問題。
(二)民間借貸合同在現(xiàn)實(shí)中的糾紛
1.合同的名稱
親戚朋友之間的借款，應(yīng)當(dāng)出具什么樣的憑證?生活中最常見的有三種：欠條、收條與借條。
雖然只有一字之差，但它們的法律含義則存在著較大的差異。
合同名稱雖然不是認(rèn)定合同法律關(guān)系的唯一決定性因素，但它對(duì)于法官的判斷無(wú)疑是有影響的、欠條和借條都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明，而收條則不僅僅證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，還能夠作為股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。
前者如公司收到股東出資時(shí)出具的憑證;后者如賣方收到貨款時(shí)出具的憑證。
在這兩種情形中，持有收條的一方是無(wú)權(quán)要求對(duì)方清償收條項(xiàng)下的款項(xiàng)的。
持有收條的一方要求出具收條的一方清償收條項(xiàng)下的款項(xiàng)，就必須證明，其所持有的收條表征的是債權(quán)關(guān)系;而并非股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。
而要做到這一點(diǎn)，僅僅靠出示一張收條通常是不夠的。
收條的持有者在不能出具其他證據(jù)時(shí)，便不可避免地面臨著敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。
欠條和借條雖然都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明，但它們之間也是存在差別的。
借條表明了債權(quán)關(guān)系形成的原因，即因?yàn)榻栀J而形成;欠條則無(wú)法從字面上表明債權(quán)關(guān)系形成的原因。
債權(quán)失系形成的原因是很多的，借貸只是其中的一種。
能否初步認(rèn)定債權(quán)關(guān)系形成的原因，對(duì)當(dāng)事人最大的影響是訴訟時(shí)效的計(jì)算問題。
結(jié)果寫明是借條衣借貸關(guān)系成立的話，則適用的訴訟時(shí)效是兩年;如果寫明是欠條，其應(yīng)當(dāng)適用幾年的訴訟時(shí)效則應(yīng)當(dāng)依據(jù)欠條形成的原因來(lái)確定。
可見民間借貸合同的名稱應(yīng)該是借條，而不是欠條和收條。
2.合同的期限
在民間借貸合同中，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的時(shí)間包括兩點(diǎn)：還款時(shí)間和欠條書寫時(shí)間。
還款時(shí)間就是債權(quán)人和債務(wù)人約定的應(yīng)當(dāng)歸還本息的時(shí)間。
現(xiàn)實(shí)中人們經(jīng)常忽視這項(xiàng)約定，或未作出明確約定。
最常見的表述為一定時(shí)間后還款，如一年后還款。
一年后從字面上來(lái)講是一個(gè)時(shí)間段，而非時(shí)間點(diǎn)。
借款后兩年、三年或更長(zhǎng)時(shí)間還款都能夠被理解為一年后還款。
盡管法律上對(duì)此有著一定的解釋規(guī)則，但這種書寫方式畢竟增大了實(shí)現(xiàn)債權(quán)的不確定性。
還款時(shí)間的不明確，在實(shí)踐中也容易引發(fā)關(guān)于訴訟時(shí)效的爭(zhēng)議。
因此，在約定還款時(shí)間時(shí)，最好將其明確到年月日。
借條形成時(shí)間通常是債務(wù)人書寫欠條的時(shí)間。
這一時(shí)間的約定也應(yīng)當(dāng)具體到年月日。
實(shí)踐中，債務(wù)人往往有意或無(wú)意地漏寫這一日期，或僅僅書寫年月日的一部分。
如債務(wù)人僅寫明八月一日。
盡管在書寫借條時(shí)這一時(shí)間對(duì)債權(quán)人債務(wù)人都是明確的，但時(shí)過(guò)境遷，難免會(huì)對(duì)借條的形成時(shí)間產(chǎn)生爭(zhēng)議。
而借條形成時(shí)間的不明確則可能導(dǎo)致訴訟時(shí)效難以計(jì)算。
債權(quán)人可能不得不面對(duì)借條是否己經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效的法律問題。
盡管文書的形成時(shí)間有可能通過(guò)物證鑒定來(lái)確定，但這樣做也并非絕對(duì)可靠，而且將增大當(dāng)事人的費(fèi)用支出。
3.合同的主體
民間借貸合同的主體主要是指?jìng)鶆?wù)人的身份問題。
有兩點(diǎn)值得注意。
首先，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)審查債務(wù)人的身份證件，并要求債務(wù)人當(dāng)面書寫借條。
如果債務(wù)人將事先寫好的借條交給債權(quán)人的話，就不排除該借條中債務(wù)人的簽名系由他人代簽的可能。
其次，如果借款人同時(shí)又是某個(gè)公司的法定代表人或負(fù)責(zé)人的話，債權(quán)人一定要明確債務(wù)人是該借款人本人還是其所代表的公司或企業(yè)。
在法律上，法定代表人或負(fù)責(zé)人是可以代表公司或企業(yè)從事包括付款在內(nèi)的民事行為的。
如果債權(quán)人不對(duì)債務(wù)人的身份加以明確的，有可能出現(xiàn)借款人身份混同的情形。
直接的后果是，債權(quán)人在日后的訴訟中，將不得不面對(duì)公司或企業(yè)與借款人之何的相互推諉，從而為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)帶來(lái)麻煩。
三、完善我國(guó)民間借貸法律規(guī)制的建議
民間借貸對(duì)于吸收社會(huì)閑散資金以緩解銀行資金不足的矛盾，以及解決公民之間生活和生產(chǎn)中遇到的臨時(shí)性的資金困難等都有重要的作用。
因此，應(yīng)盡快完善民間借貸的法律制度，促進(jìn)民間借貸健康發(fā)展。
(一)加快民間借貸立法
針對(duì)我國(guó)現(xiàn)階段有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定過(guò)于零散的問題，結(jié)合民間借貸的特點(diǎn)，制訂一部規(guī)范并能適應(yīng)其發(fā)展的《放貸人條例》。
在《放貸人條例》中：
1.應(yīng)當(dāng)對(duì)民間借貸的概念、范圍、主體以及利率等方面進(jìn)行具體的規(guī)定，并對(duì)民間借貸、借款合同、與民間投資進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，使民間借貸的發(fā)展能夠向著有序、健康的方向發(fā)展。
2.應(yīng)當(dāng)對(duì)放貸人的條件、放貸對(duì)象、放貸利率在何種范圍波動(dòng)等做出規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)對(duì)民間借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、利率管制、稅務(wù)征收、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確，從而推動(dòng)民間借貸向規(guī)范化方向發(fā)展。
3.明確民間借貸交易方式、契約要件等問題：a.應(yīng)承認(rèn)口頭合同和書面合同，但更鼓勵(lì)和倡導(dǎo)民間借貸主體簽訂正式的書面合同;b.可通過(guò)規(guī)定民間借貸合同的主要條款，如主體、標(biāo)的、借貸金額、利率、期限、違約責(zé)任等要素的方式對(duì)民間借貸合同的形式進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo);c.應(yīng)明確的、
全面的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定利息約定的方式、合法利率的范圍、利率的計(jì)算方法，還應(yīng)嚴(yán)厲禁止將利息計(jì)入本金重復(fù)計(jì)算利息的計(jì)息行為;d.進(jìn)一步詳細(xì)的規(guī)定民間借貸可采取的擔(dān)保方式，并鼓勵(lì)對(duì)民間融資主體對(duì)民間借貸合同進(jìn)行擔(dān)保。
4.《放貸人條例》要明確民間借貸的訴訟時(shí)效，以明確其訴訟權(quán)利。
(二)規(guī)范借款合同
《合同法》第210條規(guī)定：自然人之間借款的自貸款人提供借款時(shí)生效。
即民間借貸合同是實(shí)踐合同，不一定采用書面形式。
但是鑒于民間借貸隨意性的特點(diǎn)，如果在對(duì)方翻臉不認(rèn)賬或者因約定不明發(fā)生借款糾紛時(shí)，法院是無(wú)法認(rèn)定借款關(guān)系事實(shí)的。
例如，在當(dāng)事人對(duì)借款期限沒有約定或者約定不明時(shí)，借款人何時(shí)返還借款，實(shí)踐中有兩種情形容易發(fā)生糾紛：一種是借款人提前還款，另一種是逾期還款。
《合同法》第207條規(guī)定：借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國(guó)家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。
這為當(dāng)事人提前還款提供了法律依據(jù)。
再比如對(duì)是否支付利息約定不明或沒有約定的，《合同法》規(guī)定自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明的視為不支付利息，這顯然對(duì)借款人不利，也容易使借貸雙方產(chǎn)生矛盾。
總之，為了避免糾紛的出現(xiàn)，確保雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)規(guī)定借貸雙方須簽訂書面協(xié)議，而且協(xié)議應(yīng)載明出借人和借款人的姓名、住址、借款數(shù)額、出借和還款時(shí)間、是否支付利息等其他合法內(nèi)容，并妥善保存好證據(jù)，以便糾紛發(fā)生時(shí)有據(jù)可查。
(三)規(guī)范借貸用途
合同法中一個(gè)重要原則就是守法和公序良俗。
任何一個(gè)合同行為都要尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。
如果出借人明知借款人是為進(jìn)行賭博、販私、販毒、詐騙等非法活動(dòng)而將金錢借給別人的，應(yīng)明確規(guī)定其屬于非法借貸。
非法借貸的出借人依法不但不能實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，反而要受到民事、行政制裁，嚴(yán)重的應(yīng)追究刑事責(zé)任。
(四)規(guī)范擔(dān)保合同的內(nèi)容以及訂立程序
民間借貸關(guān)系的主要擔(dān)保形式是保證和抵押。
當(dāng)借款人無(wú)力償還債務(wù)時(shí)，由擔(dān)保人代為履行還債義務(wù)，或者要求借款人或第三人提供一定的財(cái)產(chǎn)抵押;當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以依法變賣抵押物并從中優(yōu)先受償。
規(guī)定當(dāng)事人在簽訂擔(dān)保合同時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
1.擔(dān)保人須具備主體資格。
也就是說(shuō)擔(dān)保人必須是符合法律規(guī)定，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的法人、公民或其他組織。
不具備以上能力的不能成為擔(dān)保人。
另外，擔(dān)保法對(duì)擔(dān)保人主體資格也作了限制性規(guī)定，如國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)(有法人書面授權(quán)的除外)職能部門不得作為保證人。
2.當(dāng)事人意思表示須真實(shí)。
擔(dān)�；顒�(dòng)應(yīng)遵循平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用原則，采取欺詐、脅迫等手段或惡意串通，違背當(dāng)事人真實(shí)意愿所簽訂的擔(dān)保合同無(wú)效。
所以，在農(nóng)村很多村民被貸者強(qiáng)令作擔(dān)保，有的私人印章被別人拿去作借債擔(dān)保等，都違背了平等、自愿的原則，擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)無(wú)效。
3.擔(dān)保財(cái)產(chǎn)必須合法。
擔(dān)保人用財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保，必須對(duì)財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)，同時(shí)必須是法律不作禁止的財(cái)產(chǎn)。
如耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得作為擔(dān)保抵押財(cái)產(chǎn)(但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)，不得單獨(dú)抵押的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)除外)。
另外，法律規(guī)定，一些財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，如以車抵押的，應(yīng)到當(dāng)?shù)剀嚬懿块T辦理抵押登記。
未辦理抵押物登記的抵押擔(dān)保無(wú)效。
這一方面內(nèi)容可以比照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定以及司法解釋來(lái)制定。
(四)明確規(guī)定民間借貸的訴訟時(shí)效
我國(guó)《民法通則》第135條規(guī)定：向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期為2年，法律另有規(guī)定的除外。
所以，《條例》中應(yīng)明確規(guī)定民間借貸的訴訟時(shí)效，否則債權(quán)人一旦怠于行使債權(quán)，超過(guò)了訴訟時(shí)效，便喪失了自己的勝訴權(quán)，借出的貸款會(huì)石沉大海。
實(shí)踐中還有一種辦法是，出借人可以在時(shí)效屆滿以前采取讓借款人寫出還款計(jì)劃或者催討證明等措施，這樣，就可以引起訴訟時(shí)效中斷，從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。
另外，民間借貸保證擔(dān)保中，當(dāng)事人往往會(huì)忽略了保證期間，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，債權(quán)人必須在主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)主張權(quán)利，否則，保證人免除責(zé)任。
所以，在民間借貸保證中，債權(quán)人如果沒約定保證期間的，一定要在主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)主張權(quán)利，否則保證人就免去保證責(zé)任，保證擔(dān)保等于虛設(shè)，這些都應(yīng)在《條例》中明確規(guī)定。
結(jié)論
民間借貸行為由來(lái)已久，從產(chǎn)生到現(xiàn)在經(jīng)歷了數(shù)千年的歷史。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使民間借貸從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)化，突破原有的形式展現(xiàn)出新的特點(diǎn)。
無(wú)可置疑，民間借貸在民間融資的過(guò)程中發(fā)揮了不可忽視的作用。
但是由于民間借貸本身所固有的制度缺陷，使其難以突破發(fā)展的瓶頸;再加上國(guó)家對(duì)其監(jiān)管上的疏漏，在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了貸 非法集資等問題。
本文意圖通過(guò)對(duì)民間借貸法律關(guān)系進(jìn)行研究，探索民間借貸發(fā)展的理性之路。
民間借貸是個(gè)深刻的社會(huì)問題，它的規(guī)范涉及法學(xué)、金融學(xué)和倫理學(xué)各方面的協(xié)調(diào)發(fā)展。
《民間借貸法》的制定一定會(huì)為民間借貸的發(fā)展提供很好的制度環(huán)境，迎來(lái)民間借貸與正規(guī)金融的共榮。
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