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擔保合同風險及防范措施
隨著社會不斷地進步，措施對我們來說并不陌生，措施是針對情況采取的處理辦法。一般措施是怎么制定的呢？下面是小編為大家收集的擔保合同風險及防范措施，歡迎閱讀，希望大家能夠喜歡。
擔保合同法律風險及防范
一、 擔保合同的概念
擔保合同是指合同義務人為保證債務人履行債務而向債權(quán)人提供一定財產(chǎn)擔保的合同。
二、 擔保合同一般應規(guī)定的條款
根據(jù)我國《擔保法》規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。
(一)被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額；
(二)債務人履行債務的期限；
(三)擔保的方式；
(四)擔保的范圍；
(五)擔保的期間；
(六)雙方認為需要約定的其他事項。
三、 擔保合同的漏洞及欺詐
1. 法律禁止擔保的機構(gòu)和單位進行擔保。根據(jù)《擔保法》下列特殊主體不能進行擔保:
a.國家機關(guān)，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。
b.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。
c.企業(yè)法人的分支機構(gòu)及職能部門。
d.銀行等金融機構(gòu) 。
2. 設置虛假的抵押擔保，使對方簽訂正常情況下不可能簽訂的合同。 合同欺詐人利用擔保合同使對方當事人放松警惕，簽訂正常情況下不可能簽訂的合同。合同欺詐人往往利用虛假的擔保合同獲取對方當事人的信任，從而獲得利益。
3. 用擔保合同達到偷梁換柱的目的。
欺詐行為人利用擔保達到’偷梁換柱’的目的，這種欺詐中的主合同的內(nèi)容是真的，擔保合同提供的財產(chǎn)也是真的，只是合同義務人欲通過抵押擔保合同將抵押的財產(chǎn)真正抵給債權(quán)人折抵主合同中的債務。欺詐人雖沒有無償獲得或不平等的獲得他人的財產(chǎn)，但其目的實際是促成抵押財產(chǎn)的流通，事實上形成了對另一方的欺詐。
4. 抵押人在一項財產(chǎn)上設置多個抵押權(quán)，重復抵押，使抵押財產(chǎn)的價值遠遠大于被擔保的財產(chǎn)價值從而使擔保落空。
法律規(guī)定一項價值較大的財產(chǎn)可以按次序分別設立不同的債務擔保，但設立的抵押其抵押權(quán)的價值不能超過抵押財產(chǎn)自身的價值。欺詐人正是利用價值較大的財產(chǎn)可以多次進行抵押，在財產(chǎn)上先后設立多個抵押權(quán)并對有關(guān)情況進行隱瞞，致使債權(quán)人的資產(chǎn)流失，抵押權(quán)落空。
5. 欺詐人將無權(quán)抵押的財產(chǎn)設抵。
一種情況是設置抵押的主體不合法，提供財產(chǎn)抵押的人并不是財產(chǎn)的所有權(quán)人或是對該財產(chǎn)不具有處分權(quán)，進行抵押后當財產(chǎn)的真正所有人提出權(quán)利要求，虛假抵押將不具有法律效力。另一種情況是，抵押的標的物不符合我國法律的有關(guān)規(guī)定，為禁止用于抵押的財產(chǎn)或標的物本身就是法律禁止流通物。
6. 對擔保未履行法定的手續(xù)。
我國《擔保法》對以特定物進行擔保的形式要件進行了規(guī)定，要求必須履行向法定部門登記的手續(xù)，合同自登記之日起生效：
a.以地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，由核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門進行登記；
b.以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，由縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門進行登記；
c.以林木抵押的，由縣級以上林木主管部門進行登記；
d.以航空器、船舶、車輛抵押的，由運輸工具的登記部門進行登記；
e.以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，由財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門進行登記。
7. 其他合同陷阱
我國《擔保法》中對以保證形式進行擔保的情況作了一些特殊規(guī)定，應當注意：債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任；一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。
四、 擔保合同漏洞及欺詐的防范
1. 充分注意抵押財產(chǎn)的合法性。
抵押財產(chǎn)應當可以進入民事流轉(zhuǎn)程序而又不違反法律禁止性規(guī)定，抵押物合法性應從以下方面進行考察，如，抵押物是否為法律禁止流通物，是否為根本不能變賣的物品，抵押人是否擁有抵押物的所有權(quán)。同時應對擔保人的身份進行考察，防止擔保人不符合法律規(guī)定，致使擔保合同無效。
2. 充分注意抵押財產(chǎn)的真實性。
抵押財產(chǎn)應是法律上沒有缺陷，真正為抵押人所控制及占有的財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)沒有其它法律負擔，在此之前沒有設置過抵押，抵押的價值沒有超過抵押財產(chǎn)自身的價值，抵押財產(chǎn)沒有設置多重抵押。
3. 充分考慮抵押財產(chǎn)的變現(xiàn)能力
對抵押財產(chǎn)要充分考慮其變賣的能力，即使真實合法的財產(chǎn)其變現(xiàn)能力也會因各種原因降低，從而使債權(quán)人的利益受到損失。另外應充分考慮到抵押財產(chǎn)不能變現(xiàn)的可能性，以免出現(xiàn)權(quán)利人無力接受該項財產(chǎn)又無法變賣的情況。另外對一些價值雖然很高，但專業(yè)性很強的設備等財產(chǎn)應特別注意，由于專業(yè)性很強這類財產(chǎn)一般很難進行變現(xiàn)，一般不要接受這樣的抵押。
4. 對保證人的資格進行認真考察。
采用保證形式進行擔保的情況，對保證人的資信能力及信譽必須進行認真的考察，同時必須應當注意擔保人是否為法律限制進行擔保的主體，以免出現(xiàn)因擔保主體不符合法律規(guī)定而使擔保無效的情況。
5. 采用抵押擔保時應切實辦好法律規(guī)定的手續(xù)。
首先進行擔保應當與擔保人訂立擔保合同，合同必須是書面形式。其次，按法律規(guī)定應當辦理抵押登記的，應按法律規(guī)定到不同的登記部門去辦理抵押登記手續(xù)，抵押合同自登記之日起生效。第三，對法律沒有規(guī)定辦理抵押登記的，為防止合同欺詐，可以到當?shù)氐墓C機關(guān)去辦理登記手續(xù)。辦理抵押登記的優(yōu)點在于:登記后，抵押物可以對抗第三人的要求；在辦理登記的審查中可以發(fā)現(xiàn)不良苗頭，及時對可能出現(xiàn)的欺詐進行防范。
6. 其他預防手段
在合同簽訂前，應當運用合法的各種調(diào)查手段通過不同渠道來核實擔保財產(chǎn)的真實性、合法性。抵押權(quán)人應當要求所接受抵押財產(chǎn)憑證應一律為原件。對數(shù)額較大的不動產(chǎn)要求抵押人提供有關(guān)機構(gòu)所作的資產(chǎn)評估報告。
擔保合同風險及防范措施
一、擔保合同的風險
�。ㄒ唬┲黧w資格風險
保證人主體不適格
企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效。例如，某銀行分行為當?shù)匾患移髽I(yè)提供保證，而未獲得總行的書面授權(quán)，這種情況下保證合同可能會被認定無效。
國家機關(guān)不得為保證人，除經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的情況外。如果國家機關(guān)違規(guī)作為保證人簽訂擔保合同，會導致合同無效。
學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。若這些單位違反規(guī)定提供擔保，擔保合同存在無效風險。
抵押人、出質(zhì)人主體不適格
抵押人或出質(zhì)人對抵押物、質(zhì)物沒有合法的處分權(quán)。比如，某人將租來的車輛進行抵押，由于其沒有車輛的所有權(quán)，無權(quán)處分該車輛，這樣的抵押合同是有瑕疵的。
�。ǘ┮馑急硎撅L險
欺詐、脅迫風險
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立擔保合同。例如，債權(quán)人以威脅擔保人家人安全的方式，迫使擔保人簽訂擔保合同，這種情況下?lián)Ｈ擞袡?quán)請求撤銷合同。
誤解風險
由于對擔保合同的條款，如擔保范圍、擔保期限等理解錯誤而訂立合同。比如，擔保人以為自己只對主債權(quán)進行擔保，而實際上擔保合同中約定了包括利息、違約金等在內(nèi)的全部債務，這就可能導致?lián)Ｈ顺袚鲱A期的責任。
�。ㄈ⿹Ｎ镲L險
抵押物風險
抵押物價值評估不實。如果抵押物的評估價值過高，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，可能無法足額清償債務。例如，一套房產(chǎn)在評估時被高估，而市場實際價值較低，當債務人無法償還債務時，抵押物拍賣所得可能無法覆蓋全部債務。
抵押物存在權(quán)利瑕疵。如抵押物已經(jīng)被多次抵押，或者存在查封、扣押等限制權(quán)利的情況。當出現(xiàn)這種情況時，后順位的抵押權(quán)人可能無法實現(xiàn)其抵押權(quán)或者實現(xiàn)抵押權(quán)的過程會受到阻礙。
質(zhì)物風險
質(zhì)物的保管問題。質(zhì)權(quán)人如果沒有妥善保管質(zhì)物，導致質(zhì)物損壞、滅失，質(zhì)權(quán)人可能需要承擔賠償責任。例如，質(zhì)權(quán)人將質(zhì)押的一批珍貴字畫存放在潮濕的倉庫，導致字畫受潮損壞，質(zhì)權(quán)人可能要對出質(zhì)人進行賠償。
質(zhì)物的價值波動風險。對于一些價格波動較大的質(zhì)物，如股票、貴金屬等，在債務履行期間，質(zhì)物價值可能大幅下降，不足以清償債務。
（四）合同條款風險
擔保范圍風險
擔保合同中對擔保范圍約定不明確。如果沒有明確約定擔保范圍是包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用等全部內(nèi)容，還是僅對主債權(quán)進行擔保，在出現(xiàn)糾紛時，容易產(chǎn)生爭議。
擔保期限風險
擔保期限約定過長或過短。對于保證人來說，過長的保證期限會使其承擔責任的時間延長，增加風險；而過短的保證期限可能導致債權(quán)人在債務未得到清償時，無法要求保證人承擔保證責任。例如，保證合同中約定的保證期限短于主債務履行期限，這種情況下保證期限的約定可能不符合法律規(guī)定和債權(quán)人的利益。
二、防范措施
（一）主體資格審查
保證人審查
對于企業(yè)法人作為保證人，要審查其營業(yè)執(zhí)照、公司章程，確定其是否有權(quán)提供擔保。查看公司章程中關(guān)于對外擔保的決策程序，要求提供董事會或股東會決議，確保擔保行為經(jīng)過合法的內(nèi)部決策程序。
對于自然人作為保證人，要審查其民事行為能力，確保其具有完全民事行為能力，能夠獨立承擔民事責任。同時，要了解保證人的財產(chǎn)狀況和信用記錄，評估其代償能力。
抵押人、出質(zhì)人審查
核實抵押人、出質(zhì)人對抵押物、質(zhì)物的所有權(quán)或處分權(quán)。要求其提供所有權(quán)證書、購買合同等證明文件。對于共有財產(chǎn)，要確保所有共有人同意進行抵押或質(zhì)押，例如夫妻共有房產(chǎn)進行抵押時，需要夫妻雙方共同簽字同意。
（二）意思表示真實性保障
充分溝通與告知
在簽訂擔保合同前，擔保人和債權(quán)人、債務人應當進行充分的溝通。債權(quán)人應當向擔保人詳細說明擔保的主債務情況，包括債務金額、債務期限、債務用途等。同時，要以通俗易懂的方式向擔保人解釋擔保合同的條款，確保擔保人理解其權(quán)利和義務。
合同訂立程序規(guī)范
擔保合同應當采用書面形式，并且在簽訂過程中，要確保各方是在平等、自愿、公平的基礎(chǔ)上訂立合同�？梢酝ㄟ^公證等方式增強合同的公信力，例如對一些重大金額的擔保合同進行公證，證明合同訂立過程的合法性和各方意思表示的真實性。
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抵押物評估與調(diào)查
對于抵押物，要委托專業(yè)的評估機構(gòu)進行價值評估。在選擇評估機構(gòu)時，要考察其資質(zhì)和信譽。同時，要對抵押物的產(chǎn)權(quán)狀況進行詳細調(diào)查，通過查詢房產(chǎn)登記部門、車輛管理部門等相關(guān)機構(gòu)的登記信息，核實抵押物是否存在權(quán)利瑕疵。
質(zhì)物保管與監(jiān)控
質(zhì)權(quán)人要建立完善的質(zhì)物保管制度。對于不同類型的質(zhì)物，采取相應的保管措施。如對于有價證券，可以委托專業(yè)的銀行保管；對于動產(chǎn)質(zhì)物，要確保保管場所安全、適宜。同時，要定期對質(zhì)物的價值進行監(jiān)控，對于價值波動較大的質(zhì)物，可以要求出質(zhì)人補充質(zhì)物或者提供其他擔保。
�。ㄋ模┖贤瑮l款明確與完善
擔保范圍明確
在擔保合同中，應當明確約定擔保范圍。具體包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用等內(nèi)容。可以采用列舉式的方式，將擔保范圍的各項內(nèi)容一一列出，避免產(chǎn)生歧義。
擔保期限合理約定
根據(jù)主債務的性質(zhì)和期限，合理約定擔保期限。對于一般的債務，保證期限可以約定為主債務履行期限屆滿之日起一定期限，如兩年或三年。同時，要注意保證期限的起算時間和與主債務履行期限的銜接，確保擔保期限既能夠保障債權(quán)人的利益，又不會使保證人承擔過長的責任風險。
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