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勞動(dòng)法的風(fēng)險(xiǎn)管理
引導(dǎo)語(yǔ)：新勞動(dòng)合同法出臺(tái)以來(lái),企業(yè)壓力很大,同時(shí)有很多地方?jīng)]有去參透.到底應(yīng)該怎么做才能避免一些不必要的風(fēng)險(xiǎn)呢？
一、勞動(dòng)合同基礎(chǔ)
(一)勞動(dòng)合同的簽訂
1、勞動(dòng)合同簽訂的主體：勞動(dòng)者與用人單位
勞動(dòng)者：有民事行為能力，符合就業(yè)年齡
用人單位除《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定的范圍，還包括《條例》第三條的規(guī)定的范圍，另外，《條例》第四條規(guī)定的內(nèi)容在簽訂合同時(shí)應(yīng)注意。
2、勞動(dòng)合同簽訂的時(shí)間要求
《勞動(dòng)合同法》規(guī)定已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，如果在自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立了書面勞動(dòng)合同，其行為即不違法。(《勞動(dòng)合同法》第十條第二款：已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。)
3、不簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任
a、用人單位未在自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，但在自用工之日起一年內(nèi)訂立了書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)在此期間向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。(《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款：用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。)上述規(guī)定的用人單位向勞動(dòng)者每月支付兩倍工資的起算時(shí)間為用工之日起滿一個(gè)月的次日，截止時(shí)間為補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的前一日。(《實(shí)施條例》第六條第二款)
b、用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，除在不足一年的違法期間向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資外，還應(yīng)當(dāng)視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。(《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。)
(《條例》第七條：用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。)
勞動(dòng)合同管理辦法
4、勞動(dòng)者不愿簽勞動(dòng)合同的處理(條例第五、六條)
第五條 自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，無(wú)需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報(bào)酬。
第六條 用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同;勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
5、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的簽訂
第十四條、《條例》第9、10、11、12條，法律責(zé)任：第82條第二項(xiàng)
6、勞動(dòng)合同簽訂注意事項(xiàng)
*簽訂前：(第8條)，《員工招聘表》設(shè)計(jì)上可最后立承諾聲明真實(shí)內(nèi)容;
第9條
• 以招用為前提，扣證、要求擔(dān)保、收取貨幣、物品、每月扣押一定比例，均不被允許。
• 擔(dān)保主要指保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金形式。以其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物是指與建立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)的財(cái)物,如高擋服裝費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)金、保證金等。其他證件指學(xué)歷證書、技能證書、資格證等與就業(yè)相關(guān)的各類證件。
• 按目前規(guī)定,訂勞動(dòng)合同后，根據(jù)本單位或特殊崗位實(shí)際管理需要，本人自愿建立責(zé)任金或入股可以允許,并不能以建立和解除勞動(dòng)關(guān)系為前提，解除勞動(dòng)合同應(yīng)予返還。
• 用人單位扣押勞動(dòng)者居民身份證、護(hù)照、軍官證、學(xué)生證等身份證件的,由勞動(dòng)部門責(zé)令限期退還本人(非他人);扣押身份證的,由公安機(jī)關(guān)給予警告,并處200元以下罰款。
• 用人單位扣押勞動(dòng)者學(xué)歷證書、職業(yè)資格證等證件的,由勞動(dòng)部門責(zé)令限期退還本人(非他人)。
• 用人單位以擔(dān)保或者其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物的, 處理辦法是：1. 未造成損害的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人500元以上2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;2.造成損害的或扣押物品損壞和遺失,還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
*簽訂時(shí)：一式二份，條款具體明確簽字蓋章。
簽訂后，各執(zhí)一份(第16條)(未載明法定條款、未交給勞動(dòng)者，法律責(zé)任 81條)
(二).勞動(dòng)合同的內(nèi)容
1.法定條款(第17條)
《勞動(dòng)合同法》第十七條：勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;
(二)勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼;
(三)勞動(dòng)合同期限;
(四)工作內(nèi)容和工作地點(diǎn);
(五)工作時(shí)間和休息休假;
(六)勞動(dòng)報(bào)酬;
(七)社會(huì)保險(xiǎn);
(八)勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù);
(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。
《勞動(dòng)法》第十九條：勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：
(一)勞動(dòng)合同期限;
(二)工作內(nèi)容;
(三)勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件;
(四)勞動(dòng)報(bào)酬;
(五)勞動(dòng)紀(jì)律;
(六)勞動(dòng)合同終止的條件;
(七)違反勞動(dòng)合同的責(zé)任。
2、約定條款
a、試用期
(1)試用期存在的問題：如試用期過(guò)長(zhǎng)、單獨(dú)簽訂試用期合同、過(guò)分壓低勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的工資、在試用期內(nèi)隨意解除勞動(dòng)合同等。
• (2)試用期限(第19條)及法律責(zé)任(第83條)
例：某公司與張某簽訂2年合同，約定試用期6個(gè)月，工資1600元，轉(zhuǎn)正工資2000元。對(duì)超法定期4個(gè)月，己經(jīng)履行后,公司除每月支付1600元外，勞動(dòng)者有權(quán)要求公司賠償金4*2000元。
(3)試用期的起始(第19條第四款)
(4)試用期內(nèi)工資(第20條)(條例第十五條)
(5)試用期間的合同解除(條件：39條、40條第一、二項(xiàng)、27條第二款，程序：21條)
(6)見習(xí)期、學(xué)徒期、實(shí)習(xí)期、見習(xí)期的關(guān)系
見習(xí)期指大中專畢業(yè)生分配后為期一年考核制度，期間不能調(diào)動(dòng)工作，期滿考核合格轉(zhuǎn)正定級(jí)，不合格可延期或低定一級(jí)使用。學(xué)徒期是建立勞動(dòng)關(guān)系之后的上崗制度。實(shí)習(xí)期是學(xué)校與用人單位簽的實(shí)習(xí)協(xié)議。見習(xí)期、學(xué)徒期兩者與試用期可同時(shí)并用，各執(zhí)行自己規(guī)定。
b、違約金
違約金收取的情形：
培訓(xùn)(22條第二款)(《條例》26條)
競(jìng)業(yè)限制(23條第二款)
C、培訓(xùn)(22條第一款)(條例16條)
D、保守秘密(22條)、競(jìng)業(yè)限制
E、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇
二.勞動(dòng)合同的變更
(一) 勞動(dòng)合同的法定變更
法定變更，是指在特殊情形下，勞動(dòng)合同的變更并非因當(dāng)事人自愿或同意，而具有強(qiáng)制性。這些特殊情況都是由法律明文規(guī)定的，當(dāng)事人必須變更勞動(dòng)合同。一是由于不可抗力或社會(huì)緊急事件等，造成企業(yè)或勞動(dòng)者無(wú)法履行原勞動(dòng)合同，如地震、戰(zhàn)爭(zhēng)、臺(tái)風(fēng)、暴雪等不可抗力或惡劣天氣等自然災(zāi)害。這些情況出現(xiàn)時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更勞動(dòng)合同的相關(guān)內(nèi)容。二是由于法律法規(guī)制定或修改，導(dǎo)致勞動(dòng)合同中的部分條款內(nèi)容與之相悖而必須修改，如政府關(guān)于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整、地方政府頒布的關(guān)于高溫天氣作業(yè)的勞動(dòng)時(shí)間的變化規(guī)定等。用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)依法變更勞動(dòng)合同中相應(yīng)的內(nèi)容，并按照法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定執(zhí)行。另外，法定變更還包括：
1、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者協(xié)商后，另行安排適當(dāng)?shù)墓ぷ�，并因此相�?yīng)變更勞動(dòng)合同的內(nèi)容。
2、勞動(dòng)者不能勝任工作，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整其工作崗位，使勞動(dòng)者適應(yīng)工作要求并相應(yīng)變更勞動(dòng)合同內(nèi)容。
3、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者協(xié)商，就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議。
4、因企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或重大經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整等企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生變化的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者協(xié)商變更勞動(dòng)合同。
(二) 協(xié)商變更
協(xié)商變更程序及應(yīng)注意問題：
a.提出變更理由申請(qǐng);b.對(duì)方應(yīng)及時(shí)回復(fù);c.協(xié)商一致后簽訂書面變更合同;d.變更后書面合同各執(zhí)一份保存。
變更合同雙方協(xié)商不一致，不準(zhǔn)變更。
三、勞動(dòng)合同的解除
(一)協(xié)商一致解除(36條)
(二)勞動(dòng)者提出解除的情形(37、38條)
(三)用人單位提出解除的情形(39、40、41條)
醫(yī)療期規(guī)定：
• 企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個(gè)月到二十四個(gè)月的醫(yī)療期：
• (1)實(shí)際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個(gè)月;五年以上的為六個(gè)月。
• (2)實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個(gè)月;五年以上十年以下的為九個(gè)月;十年以上十五年以下的為十二個(gè)月;十五年以上二十年以下的為十八個(gè)月;二十年以上的為二十四個(gè)月。
• 醫(yī)療期三個(gè)月的按六個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;六個(gè)月的按十二個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;九個(gè)月的按十五個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;十二個(gè)月的按十八個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;十八個(gè)月的按二十四個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;二十四個(gè)月的按三十個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算。
• 醫(yī)療期工資：6個(gè)月以內(nèi)，發(fā)病假工資：連續(xù)工齡滿10年，本人工資(不包括加班工資、獎(jiǎng)金、津貼、物價(jià)補(bǔ)貼)的50%，10—20年為60%，20-30年為70%，30年以上為80%。
• 6個(gè)月以上，改發(fā)疾病救濟(jì)費(fèi)：40%、50%、60%、70%
• 物價(jià)補(bǔ)貼照發(fā)，病假工資與物價(jià)補(bǔ)貼之和不得低于最低工資的80%。疾病救濟(jì)費(fèi)與物價(jià)補(bǔ)貼之和不得低于最低生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。
(四)勞動(dòng)合同不得解除的情形(42條)
(五)勞動(dòng)合同解除的程序和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付
1.程序(提前一個(gè)月或隨時(shí)通知、43條、50條)
(1)出具解除或(終止)證明書，證明書應(yīng)載明(《條例》24條);(2)出具后15日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理?yè)醢负蜕绫＾D(zhuǎn)移手續(xù);(3)應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的須在辦結(jié)工作移交手續(xù)時(shí)支付;(4)保存已經(jīng)解除或者終止的勞動(dòng)合同的文本2年;(5)保密義務(wù),檔案和證明書不出現(xiàn)不利勞動(dòng)者再求職的材料和文字,保守勞動(dòng)者相關(guān)秘密;(6)確保送達(dá)證明文書,出現(xiàn)無(wú)法直接送達(dá)情形,應(yīng)采取親屬代收、郵寄送達(dá)或公告送達(dá)。
2.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付的情形(46條、《條例》12、22條)
3.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付標(biāo)準(zhǔn)(47條、97條第三款、《條例》27條，法律責(zé)任：85條第四項(xiàng))
4. 用人單位違法解除的法律責(zé)任(48條、《條例》25條)
四、終止與續(xù)訂勞動(dòng)合同
1.終止的條件(44條、《條例》13條、21條)、延緩終止條件(45條)
2.程序
3.終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付及標(biāo)準(zhǔn)(47條、《條例》)
• 現(xiàn)國(guó)有企業(yè)勞動(dòng)者勞動(dòng)合同終止，2001年10月13日前的工作年限，仍應(yīng)按標(biāo)準(zhǔn)工資(現(xiàn)工資70%)支付生活補(bǔ)助費(fèi)。
• 現(xiàn)中外合資企業(yè)勞動(dòng)者勞動(dòng)合同終止，2001年9月3日前的工作年限，仍應(yīng)按現(xiàn)工資支付生活補(bǔ)助費(fèi)。
• 案例、小王于2000年6月1日入職某公司(外資企業(yè))，勞動(dòng)合同每年一簽，2007年6月1日，公司與小王又簽訂了一年期限的勞動(dòng)合同，2008年5月31日，勞動(dòng)合同期滿，公司決定不再續(xù)訂勞動(dòng)合同。
• 問題一：2008年5月31日合同終止，公司如何支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?
• 答：固定期限勞動(dòng)合同終止，對(duì)于外資企業(yè)2001年9月3日之前需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)合同法實(shí)施后也需支付，2001年9月4日至2007年12月31日這段時(shí)間，按照當(dāng)時(shí)規(guī)定，合同終止用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，小王2001年9月3日之前的工作年限，用人單位應(yīng)支付一個(gè)月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2008 年1月至5月的工作年限，用人單位應(yīng)支付半個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，基數(shù)按5月之前的12個(gè)月平均工資。
• 問題二：如果2008年4月30日公司解除勞動(dòng)合同，如何支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?
• 答：分段計(jì)算。2007年12月31日之前每滿一年支付一個(gè)月，不滿一年按一年計(jì)算，故為8個(gè)月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2008年1月至4月的工作年限，用人單位應(yīng)支付半個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償�；鶖�(shù)按4月30日之前12個(gè)月平均工資。
• 如用人單位違法解除合同(解除理由不成立)，勞動(dòng)合同法規(guī)定如果勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履;勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。所以，本案中如果小王不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍。
五、勞務(wù)派遣
(《條例》14條、第四章)
六、小時(shí)用工
附：勞動(dòng)方面的規(guī)章制度制訂：
內(nèi)容：第四條第二款
制訂原則：依法
制訂程序：
制訂注意事項(xiàng)：可操作性、公示
加班工資計(jì)發(fā)基數(shù)
• 單位安排職工加班加點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)合同規(guī)定的職工本人所在的崗位(職位)相對(duì)應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)為加班加點(diǎn)工資的計(jì)發(fā)基數(shù)。
• 執(zhí)行上款規(guī)定有困難的單位，安排職工加班加點(diǎn)的,以下列標(biāo)準(zhǔn)計(jì)發(fā)加班加點(diǎn)工資：1.實(shí)行崗位技能工資制的單位，以職工本人的崗位工資與技能工資之和為工資計(jì)發(fā)基數(shù);2.實(shí)行其他工資制度的單位，以加班加點(diǎn)上月職工正常工作情況下的工資收入和(不包括獎(jiǎng)金)為計(jì)發(fā)口徑。對(duì)于難以劃分工資、獎(jiǎng)金等項(xiàng)的企業(yè)，以職工上月實(shí)得工資的70%為計(jì)發(fā)口徑。
• 加班加點(diǎn)工資的計(jì)發(fā)基數(shù)低于全省最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按全省最低工資標(biāo)準(zhǔn)為計(jì)發(fā)基數(shù)。
• 休息日加班應(yīng)先安排同等時(shí)間補(bǔ)休。不能安排補(bǔ)休的，給予不低于正常工作時(shí)間工資報(bào)酬200%的加班工資
年休假
第三條 職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天;已滿10年不滿20年的，年休假10天;已滿20年的，年休假15天。
國(guó)家法定休假日、休息日不計(jì)入年休假的假期。
第四條 職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假：
(一)職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的;
(二)職工請(qǐng)事假累計(jì)20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的;
(三)累計(jì)工作滿1年不滿10年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)2個(gè)月以上的;
(四)累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)3個(gè)月以上的;
(五)累計(jì)工作滿20年以上的職工，請(qǐng)病假累計(jì)4個(gè)月以上的。
第五條 單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。
年休假在1個(gè)年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點(diǎn)確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個(gè)年度安排。
單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對(duì)職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬。
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