合同能源管理實務(wù)及風險防范

時間：2022-10-01 04:50:31 合同大全我要投稿

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合同能源管理實務(wù)及風險防范

　　試論合同能源管理的風險防范【一】

合同能源管理實務(wù)及風險防范

　　一、項目內(nèi)控風險的防范

　　任何一個EMC項目都要面臨各方面的風險，這是無法回避的。針對內(nèi)控風險， EMCo所能做的就是要健全、完善公司內(nèi)部的風險控制機制，并根據(jù)可能出現(xiàn)的各種風險建立和采取相應的風險預防和控制機制，最大程度減輕風險發(fā)生后公司承受的損失。EMCo可以從以下幾方面著手：

　　(一)建立現(xiàn)代公司管理制度

　　首先應該按照公司法的有關(guān)規(guī)定，建立和完善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)。其次是按照管理學的要求，制定和規(guī)范各種管理制度，使公司運行達到科學性與可操作性的和諧統(tǒng)一，保證合同能源風險防范的制度供給。使制度低成本供給和制度的靜態(tài)穩(wěn)定與動態(tài)調(diào)整相統(tǒng)一。確保EMCo自身風險管理能力。

　　(二)規(guī)范人力資源管理

　　EMC的順利開展離不開充分的技術(shù)及管理人員，在EMC的實現(xiàn)過程中要特別注意人力資本的產(chǎn)權(quán)界限模糊性所帶來的風險，人力資本的流動性風險以及人力資本價值不確定性風險，保證充足和穩(wěn)定的人力資源促進項目的順利實施。

　　(三)提高項目管理水平

　　針對具體項目，量身定做管理組織，優(yōu)化管理流程，節(jié)點關(guān)鍵點管理，采用先進的管理技術(shù)和管理方法，建立風險分析與關(guān)鍵控

　　制點體系(HACCP)，使組織資源可以得到充分使用，使這套管理體系的風險預防性更加明顯。

　　二、客戶風險的防范

　　確定適當?shù)目蛻羰秋L險防范的重要措施，EMCo必須確保所選擇的客戶有良好的市場基礎(chǔ)、市場發(fā)展前景、信譽度好，防止項目開始后，用能客戶經(jīng)濟效益下滑，甚至破產(chǎn)，無能力按項目的節(jié)能量支付給EMCo應分享的比例。因此，EMCo從一開始就應通過多種渠道對客戶進行全面了解，對客戶的物色與遴選、客戶資信進行調(diào)查與審查。

　　(一)客戶基本情況

　　為了綜合全面了解客戶的基本情況，EMCO可委托中介機構(gòu)，如律師事務(wù)所提供專業(yè)服務(wù)，對客戶的基本情況進行全面調(diào)查。律師事務(wù)所的盡職調(diào)查包括以下幾方面的內(nèi)容：第一，客戶公司成立時間、注冊資本、資本到位情況、股東名稱及實力等。

　　第二，客戶經(jīng)濟形式�？蛻魧儆趪鵂I、民營、三資還是私人企業(yè)，不同的所有制形式往往預示著不同的風險程度。

　　第三，企業(yè)組織結(jié)構(gòu)。包括全資子公司有多少，控股公司有多少，參股公司多少，各自的狀況如何。第四，企業(yè)的綜合素質(zhì)。如領(lǐng)導素質(zhì)、社會評價、社會責任、廠區(qū)面貌、員工精神面貌等。第五，客戶的主營業(yè)務(wù)和兼營業(yè)務(wù)。了解EMCo要投資的項目是與主營業(yè)務(wù)有關(guān)，還是與兼營業(yè)務(wù)有關(guān)。一般來說，企

　　業(yè)較重視其主營業(yè)務(wù)，投資于此風險會小一些。第六，客戶的重大事件。主要包括：客戶重大建設(shè)項目或重大投資項目;可能會出現(xiàn)的重大體制改革，包括資本結(jié)構(gòu)變化、高層人員變動等情況;客戶當前有無面臨重大法律訴訟問題;客戶近三年是否出現(xiàn)較大的經(jīng)營或投資失誤;客戶是否參與了股票市場、期貨市場的交易，在資金使用方面是否存在違規(guī)違紀行為;其它重要項目情況的了解。

　　(二)客戶財務(wù)情況

　　為具體詳細了解客戶的財務(wù)情況，服務(wù)公司也可聘請會計師事務(wù)所對客戶的財務(wù)情況進行綜合調(diào)查。第一，從生產(chǎn)能力、銷售收入、利潤總額、總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)等數(shù)據(jù)審查客戶公司的經(jīng)營情況。第二，審查客戶公司財務(wù)報表的審計情況。通過查看其資產(chǎn)負債表、損益表和現(xiàn)金流量表是否經(jīng)過審計，審計報告結(jié)論是什么，有無保留意見，存在哪些需要說明或調(diào)整的事項。第三，財務(wù)狀況分析。在審計后的財務(wù)報表基礎(chǔ)上對客戶公司進行微觀的財務(wù)指標分析，包括資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)分析、獲利能力分析、財務(wù)比率分析等指標。

　　(三)客戶的信用風險

　　建立客戶信用信息管理平臺，在了解客戶的信用風險中可聘請資信評級公司對客戶進行綜合評估。EMCo也可借用銀行的信用評估系統(tǒng)，剔除信用不良的客戶。利用征信平臺、保險公司風險評估平臺等對客戶信息進行監(jiān)測，控制客戶綜合信用的運行狀態(tài)和運行秩序。將客戶信用管理體現(xiàn)在貿(mào)易中的各個環(huán)節(jié)中，通過對管理系統(tǒng)安全度的監(jiān)測，優(yōu)化客戶風險管理體制的運行模式，根據(jù)客戶信用等級，

　　將客戶分類管理，并針對不同類別采取不同的管理模式，從而將客戶信譽風險降到最低。

　　三、融資風險的防范

　　控制融資風險最重要的措施就是要向投資方或者貸款方詳細說明項目面臨的實際風險并提供詳盡的風險防控方案，以使投資方或者貸款方在科學的風險評估基礎(chǔ)上決定是否投資或者提供貸款。對于項目融資中需要擔保的問題，可以靈活運用《物權(quán)法》第181條、第223條及《擔保法》第75條為項目融資擔保所提供得解決辦法。根據(jù)這些規(guī)定，EMCo可以通過簽訂合同，以項目將來建成后的項目設(shè)施設(shè)備或者項目驗收合格后客戶應支付給EMCo的節(jié)能效益為擔保來進行融資或者貸款。此外，EMCo可以與銀行、節(jié)能設(shè)備供應商、節(jié)能技術(shù)服務(wù)商、保險公司等通過前期投資建立利益分享型機制，刺激這些機構(gòu)投資技能項目的需求，使節(jié)能服務(wù)公司的融資風險降到最低。

　　四、專業(yè)機構(gòu)參與風險防范

　　EMC作為一種新興的產(chǎn)業(yè)，將來還有極大的發(fā)展空間。為保證EMC今后順利發(fā)展有必要建立第三方參與的一整套機制，讓交易信息透明公開，有效防范并降低風險�，F(xiàn)實中，有人提出建立類似證券交易的“交易所”，這就是一種有效的辦法。綜合而言，基于EMC

　　項目涉及內(nèi)容眾多，前期投入高，且多由EMCo自行承擔，項目是否值得投資，收益到底多大，都是存在極大風險，這就有必要通過律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等中介機構(gòu)的盡職調(diào)查來預防和控制風險。EMCo可根據(jù)調(diào)查的結(jié)果來決定是否與客戶達成協(xié)議，或者決定是否要求客戶提供相應擔保。中介機構(gòu)在節(jié)能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中將起著不可替代的作用，國家也應加快制度建設(shè)，確保中介機構(gòu)能充分參與EMC項目。

　　五、參與國內(nèi)EMC聯(lián)盟

　　能源領(lǐng)域，更多設(shè)計產(chǎn)業(yè)共性技術(shù)的發(fā)展，而共性技術(shù)的準公共品屬性導致其具有高風險性和高外溢性，能源合同風險防范全部依靠企業(yè)自身這種設(shè)想成為幻影。而這也為政府介入共性技術(shù)供給市場領(lǐng)域提供了合理理由。

　　據(jù)稱，廣東綠色產(chǎn)業(yè)投資基金為推動節(jié)能減排，發(fā)展低碳經(jīng)濟，振興廣東LED等節(jié)能產(chǎn)業(yè)，成立廣東綠色產(chǎn)業(yè)投資基金EMC聯(lián)盟。EMC聯(lián)盟由設(shè)備制造商、材料供應商、金融機構(gòu)、檢測機構(gòu)、施工工程公司、工程設(shè)計公司、招標公司、律師事務(wù)所、能源合同管理服務(wù)公司(EMC公司)等相關(guān)企事業(yè)單位組成。聯(lián)盟通過一種契約關(guān)系，明晰盟員單位的責權(quán)利關(guān)系，確立投入、利益分配、風險分擔等要素，EMC聯(lián)盟成員將享受聯(lián)盟為其帶來的各種權(quán)利，分享信息，分擔風險。所以，EMCO參與此種聯(lián)盟，對自身的發(fā)展及風險的

　　防控大有裨益。

　　六、注重風險轉(zhuǎn)移

　　對于無法規(guī)避和把控的風險，EMCO可以將該風險轉(zhuǎn)移到合同當事人之外，通常是風險管理的專業(yè)組織，以極大提高自身風險的承受能力。筆者認為，風險轉(zhuǎn)移有三種方式：保險轉(zhuǎn)移、合同債權(quán)轉(zhuǎn)移、期貨轉(zhuǎn)移。

　　(一)保險轉(zhuǎn)移

　　EMCO可以根據(jù)自身對風險的管理能力和風險損失的承擔能力，將認為不能把控和有效管理的風險轉(zhuǎn)移給保險公司，與保險公司簽訂保險合同并交納一定的保費。一旦保險合同所約定的保險事故發(fā)生，EMCO就可以保險合同向保險公司索賠。保險轉(zhuǎn)移這項措施是否采取的關(guān)鍵還是EMCO對自身風險管理能力的評估和權(quán)衡，需EMCO綜合衡量保險費用與得到賠償之間的差距，畢竟保險公司對這種高風險的業(yè)務(wù)收取的保費偏高。

　　(二)合同債權(quán)轉(zhuǎn)移

　　合同債權(quán)轉(zhuǎn)移是EMCO將EMC模式下的全部或部分節(jié)能利潤的收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給機構(gòu)或個人，受讓人將折算后的節(jié)能收益一次性支付給EMCO并取代EMCO的合同主體地位，收取將來的節(jié)能利潤。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，合同債權(quán)轉(zhuǎn)移只需通知債務(wù)人即可。該措施實際上既是一種融資方式也是一種風險轉(zhuǎn)移方式，EMCO在轉(zhuǎn)讓自己

　　的債權(quán)的同時也將自身所承受的風險轉(zhuǎn)移出去。

　　(三)期貨轉(zhuǎn)移

　　期貨轉(zhuǎn)移主要是針對EMC項目中需要的大宗期貨商品所承受的風險。在我國證券市場中，期貨是指買賣雙方簽訂協(xié)議，確定以簽訂合同時約定的價格在未來某一時間，交割一定數(shù)量、品種及規(guī)格的商品。

　　期貨交易能夠提供現(xiàn)貨市場所不具備的回避價格與匯率風險的手段，進行套期保值增值交易。EMC項目也可使用期貨交易轉(zhuǎn)移風險。EMCO可利用期貨交易進行套期保值，即在期貨市場上買進或賣出與現(xiàn)貨市場上數(shù)量相等但交易方向相反的期貨合約，使期現(xiàn)貨市場交易的損益相互抵補。通過這樣操作，可以有效鎖定商品銷售價格，使EMCO保住既定利潤，避免價格風險帶來的損失。

　　推行EMC，實質(zhì)上就是針對交易雙方在責、權(quán)、利方面的安排，是讓節(jié)能主體和客戶進行有序分工，優(yōu)化資源配置，這符合經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律，更符合節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向。在EMC項目的實際運行中，只有充分認識到項目存在的風險及采取措施合理防范風險，才能把項目順利開展下去。不可避免，EMC在我國的發(fā)展將會遇到很多難題，但有政府的支持，稅收優(yōu)惠及EMC制度的完善，防范風險機制的建立，EMC在我國是有極大發(fā)展前途的產(chǎn)業(yè)。

　　合同能源管理的法律風險防范【二】

　　20世紀70年代世界石油危機爆發(fā)后，合同能源管理作為一種全新的節(jié)能機制在美國等市場經(jīng)濟國家逐步發(fā)展起來。所謂合同能源管理(Energy Performance Contracting，簡稱EPC)，是指節(jié)能服務(wù)公司(Energy Service Company，簡稱ESCO)與客戶簽訂節(jié)能服務(wù)合同，為客戶提供節(jié)能改造的相關(guān)服務(wù)，通過合同約定預計節(jié)能指標、節(jié)能服務(wù)、節(jié)能利益分配等整個能源節(jié)約改造的過程，從而從客戶節(jié)能改造后獲得的節(jié)能效益中收回投資和取得利潤的一種商業(yè)運作模式。

　　在節(jié)能項目改造中，節(jié)能服務(wù)合同對項目的成敗至關(guān)重要。只有合同簽好了，才能夠保障項目利益的最大化。在整個節(jié)能項目改造過程中，由于節(jié)能服務(wù)公司幾乎承擔了項目運作中的全部風險，因此，如何規(guī)避合同能源管理項目中的合同風險，包括如何簽訂一份完善、規(guī)范的能源管理合同，如何保障合同的有效履行，最終實現(xiàn)節(jié)能服務(wù)公司與用能單位雙贏的局面，已成為目前一個亟待解決的問題。筆者認為，在簽訂一份節(jié)能服務(wù)合同時，除了傳統(tǒng)的法律風險點以外，以下內(nèi)容還需要節(jié)能服務(wù)公司高度關(guān)注。

　　合同主體

　　節(jié)能服務(wù)合同的主體包括節(jié)能服務(wù)公司和用能單位兩方。簽訂合同時需要對合同雙方具體信息充分陳述，要確定其是否在有關(guān)主管機構(gòu)獲得批準，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或存續(xù)資格許可。另外，某些行業(yè)有特殊的準入許可及資格等級認證，這也是相關(guān)合同簽訂時必備的條件。對于合同能源管理項目而言，節(jié)能服務(wù)公司必須獲得工商行政管理機關(guān)的營業(yè)執(zhí)照，并辦理節(jié)能服務(wù)公司備案登記。

　　節(jié)能量檢測和確認的機構(gòu)是需要經(jīng)過審核批準的。對工程施工及機械、電氣設(shè)備安裝的，有些活動需要取得有關(guān)許可及資格登記。對于空調(diào)、鍋爐、電梯等設(shè)備的制造、安裝、維修企業(yè)等，我國有關(guān)法規(guī)和規(guī)章都有相應的生產(chǎn)許可證或特種設(shè)備檢測、安裝、維修許可證等要求。最后，除單位的主體資格外，參與項目活動的人員，尤其是特殊崗位，是有持證上崗的規(guī)定，這也是需要注意的。

　　實際履約能力和信用情況

　　1、實際履約能力

　　實踐中用能單位經(jīng)常存在一套人馬幾塊牌子的情形，也就是說用能單位在同一項目上注冊了多家公司。這種情況下節(jié)能服務(wù)公司要注意在附件中對此情況進行界定，防止在項目運行過程中出現(xiàn)雖然合同中列明的用能單位尚能配合，但其他主體設(shè)置障礙的不利情形。

　　2、信用狀況

　　對合同相對方資信調(diào)查的方式一般包括如下幾種：

　　(1)利用工商、稅務(wù)、質(zhì)量檢驗檢疫、海關(guān)、衛(wèi)生、環(huán)保、勞動保障、司法、房地產(chǎn)管理等政府管理部門公布的或存檔的信息;

　　(2)利用有關(guān)社會團體、協(xié)會組織的信息;

　　(3)利用大眾媒體的報道進行信息收集和核實;

　　(4)利用企業(yè)參與的市場經(jīng)營活動進行信息收集與核實;

　　(5)與相關(guān)服務(wù)機構(gòu)合作進行信息收集與核實;

　　(6)與企業(yè)進行直接、正面接觸，對現(xiàn)場和人員進行直接的資信調(diào)查。資格審查中可以直接要求企業(yè)提供自身的相關(guān)資信信息;

　　(7)利用該企業(yè)的主管單位、該企業(yè)的客戶和供應商進行側(cè)面調(diào)查。專業(yè)性風險

　　不同行業(yè)的合同、不同業(yè)務(wù)流程設(shè)計的合同，可能會涉及多個行業(yè)或業(yè)務(wù)領(lǐng)域的專業(yè)知識，故在合同的談判、簽訂和履行過程中，多部門多專業(yè)人員的分工協(xié)作是不可避免的。

　　合同作為法律行業(yè)最常見的文件，其中有很多細微之處顯功夫的專業(yè)問題，也有需要較廣泛法律知識背景的策略，故不是法律專業(yè)人員，能處理好復雜的合同，可能性一般比較小。有些企業(yè)的業(yè)務(wù)人員或技術(shù)人員參照合同范本進行起草、修改或套用，這是不值得贊賞的危險行為。

　　故在合同的處理過程中，法律專業(yè)和其他專業(yè)人員共同協(xié)作，實現(xiàn)專業(yè)優(yōu)勢互補是必不可少的。尤其是合同能源管理項目中，涉及法律、財務(wù)、技術(shù)和管理方面的內(nèi)容，有關(guān)人員分工協(xié)作，才能處理好項目。

　　用能單位的義務(wù)

　　在合同的設(shè)立過程中，節(jié)能服務(wù)公司應注意明確用能單位的如下義務(wù)：

　　(1)告知義務(wù)。用能單位需提供節(jié)能改造所需的全部有效信息及資料，以便節(jié)能服務(wù)公司因地制宜設(shè)計節(jié)能改造方案。

　　(2)提供便利條件的義務(wù)。用能單位應根據(jù)合同能源管理項目的需要提供項目所需的場地、輔助設(shè)施，并對節(jié)能改造工作提供必要的協(xié)助和配合，具體條件和要求可以在合同附件中明確約定。

　　(3)取得施工許可義務(wù)。用能單位應當協(xié)助節(jié)能服務(wù)公司完成節(jié)能改造工程涉及相關(guān)的審批備案手續(xù)，避免行政處罰的風險。

　　(4)驗收的義務(wù)。驗收是用能單位的義務(wù)，但同時也是用能單位的權(quán)利。由于節(jié)能服務(wù)公司在工程完成后才能取得收益，用能單位應當及時地與節(jié)能服務(wù)公司共同對工程進行驗收，保證節(jié)能服務(wù)公司收益的實現(xiàn)。

　　(5)規(guī)范操作義務(wù)。在節(jié)能改造期間，用能單位需保證節(jié)能設(shè)備及其相關(guān)的配套設(shè)施良好地運行。

　　(6)支付費用的義務(wù)。明確約定用能單位何時、何地、以何種方式向節(jié)能服務(wù)公司支付合同約定的節(jié)能效益。

　　(7)協(xié)助申請獎勵的義務(wù)。當前，國家大力提倡推廣合同能源管理項目，出臺了很有力度的獎勵政策，鼓勵節(jié)能服務(wù)公司的發(fā)展，用能單位有義務(wù)配合節(jié)能服務(wù)公司申請相關(guān)的獎勵資金或補貼。

　　節(jié)能量預估和節(jié)能效益測算

　　節(jié)能量預估和節(jié)能效益的測算是節(jié)能服務(wù)合同的核心條款，兩者聯(lián)系緊密。而具體的測算方式，又因合同能源管理項目的具體領(lǐng)域、能源類型而不同。值得注意是，在設(shè)定節(jié)能量預估和節(jié)能效益測算時，節(jié)能服務(wù)公司應盡可能考慮到影響節(jié)能量的特殊情況，并明確此類情況發(fā)生時節(jié)能效益應以何種方式調(diào)整，明確調(diào)整節(jié)能效益計算方式的具體條件，以保證節(jié)能服務(wù)公司的自身利益。比如由第三方獨立機構(gòu)進行的節(jié)能量測量驗證時，如出現(xiàn)不準確和遺漏時的情形該如何處理問題等。

　　權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓

　　作為規(guī)避合同風險的一種手段，節(jié)能服務(wù)公司與用能單位還應當在節(jié)能服務(wù)合同中明確是否允許用能單位在一定條件下轉(zhuǎn)讓其在合同項下的權(quán)利和義務(wù)，在確定這一條款時要結(jié)合用能單位經(jīng)營狀況、用能單位并購重組的可能等因素綜合確定。

　　維護和升級問題

　　節(jié)能措施的實施本身是一種能效升級，但是，運行一段時間后，存在維護問題和進一步升級的可能，故在成本、人員、質(zhì)保、升級等方面存在在如何處理的

　　問題，合同內(nèi)容應當予以涉及并提前防范相關(guān)風險。

　　節(jié)能設(shè)備的抵押

　　在合同能源管理項目中，在合同期內(nèi)節(jié)能設(shè)備的實際使用方是用能單位，但設(shè)備的所有權(quán)歸屬于節(jié)能服務(wù)公司。此時，是否允許節(jié)能服務(wù)公司對設(shè)備進行抵押以滿足其融資需求，也應在合同訂立時明確。

　　保險

　　由于節(jié)能設(shè)備一般價值較高，其運行過程中難免會出現(xiàn)意外致使設(shè)備毀損或者滅失，所以是否對節(jié)能設(shè)施進行投保、投保何種的險種、由誰來支付保險費用、保險的受益人是哪一方，合同中應當明確約定。

　　當然，以上所列舉的只是在訂立節(jié)能服務(wù)合同中一些容易被合同雙方忽略的問題。隨著合同能源管理技術(shù)通則參考合同模板的出臺，節(jié)能服務(wù)公司一般都會基于合同模板與用能單位簽訂合同。參照模板固然方便，但是，節(jié)能服務(wù)公司還應當靈活運用相關(guān)條款爭取有利條件，并在合同附件中對約定事項予以細化落實，這樣才能最大程度上保護節(jié)能服務(wù)公司的利益，也有利于節(jié)能服務(wù)項目的順利實施。

　　參考文獻：

　　1、《合同能源管理法律與實踐》，光明日報出版社，2011年4月，曾宇、李英著，第191頁;

　　2、《合同能源管理的法律分析與制度創(chuàng)新》，《廣西社會科學》2011年第4期第68-72頁;

　　3、《合同能源管理創(chuàng)新節(jié)能商業(yè)模式》，中國合同能源管理網(wǎng)，2011年8月3日

　　4、《合同能源管理》，人民法院出版社，2012年1月，中國節(jié)能協(xié)會節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)委員會(EMCA)編著，第115頁;

　　5、《合同能源管理實務(wù)及風險防范》，上海大學出版社，2011年11月，謝仲華、丁先云、謝今明著，第144頁、153頁;

　　6、《合同能源管理運營手冊》，上海交通大學出版社，2011年9月，上海市合同能源管理指導委員會辦公室編著，第123頁。

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