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合同實(shí)務(wù)
合同實(shí)務(wù)【1】
在我們每個(gè)人的日常生活中，沒有一天能夠與合同擺脫關(guān)系;買早餐，坐公交，到外面買東西，商業(yè)交易談判等等，大部分事項(xiàng)里都有合同的影子。
本文主要討論合同簽約前的準(zhǔn)備工作、簽約的程序、合同的效力、合同的履行、合同的解除及合同的違約補(bǔ)救等幾個(gè)方面，以期能對朋友們的工作和生活有所裨益。
一、簽約前的準(zhǔn)備工作
在簽訂合同之前，最好多了解對方的基本情況，應(yīng)盡可能地讓對方提供營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，法定代表人身份證復(fù)印件及/或證明，授權(quán)委托書，授權(quán)代表的身份證復(fù)印件等所有能夠證明對方基本情況的文件和資料，且應(yīng)當(dāng)查實(shí)和核對相關(guān)證件的真?zhèn)�，將上述資料作為合同的附屬文件，給予妥善保管、歸檔，一般而言，應(yīng)作好兩項(xiàng)準(zhǔn)備和審查工作：
(一)審查對方資質(zhì)、簽約能力
審查對方資質(zhì)和簽約能力主要包括營業(yè)范圍、法人的授權(quán)等。
1、關(guān)于經(jīng)營范圍。
在1999年的新合同法生效之前，超過經(jīng)營范圍或違反經(jīng)營方式的合同應(yīng)認(rèn)定為無效。
最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答》第四條明文規(guī)定：“工商企業(yè)，個(gè)體工商戶及其他經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)在工商行政管理部門依法核準(zhǔn)登記或主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)從事正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)，超越經(jīng)營范圍或違反經(jīng)營方式所簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定為無效。
”新合同法對此做了修改。
1999年最高人民法院《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋(一)》第十條規(guī)定，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
”因此，除國家明確規(guī)定需要履行特定手續(xù)或程序的業(yè)務(wù)(如房地產(chǎn)、煙草、鹽業(yè)、醫(yī)藥等)或規(guī)定禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)(如買賣槍支、毒品等)以外，企業(yè)可以不經(jīng)任何審批直接從事所有項(xiàng)目的經(jīng)營。
2、對方的主體資格。
在簽訂合同之前，我們必須審查對方的主體資格，這是很關(guān)鍵的地方，因?yàn)楦鶕?jù)我國法律規(guī)定，與無簽約能力的人簽定的合同不生效力。
在實(shí)際生活中，我們的合同對手很多時(shí)候不是法人，而是其分支機(jī)構(gòu)或職能部門，這更需要引起我們的注意與重視。
合同法規(guī)定的有簽約能力的合同主體只能是自然人、法人或其他組織。
因此，法人的分支機(jī)構(gòu)或職能部門應(yīng)符合“，其他組織”的條件或有法人的合適充分的授權(quán)，否則，合同有可能是無效的，因此而帶來的風(fēng)險(xiǎn)也是較大的。
要判斷是否符合“其他組織”或授權(quán)，首先必須看是否有營業(yè)執(zhí)照，如無營業(yè)執(zhí)照，則需要看是否有法人合適充分的授權(quán)。
最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第40條列舉了九種其他組織，其中有一種就是“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)”，因此，一般情況下，只要對方有營業(yè)執(zhí)照，就可以認(rèn)定符合合同法規(guī)定的其他組織的要求。
特殊情況：(1)沒有營業(yè)執(zhí)照也可以以自己名義簽署合同的主體，如各專業(yè)銀行和保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)就可以以自己的名義簽署合同。
(2)在法律對主體資格有特別規(guī)定的情況下，即使有營業(yè)執(zhí)照，合同仍可能無效，比如最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的“其他組織”中，就不包括法人的分支機(jī)構(gòu)，該解釋的第十七條規(guī)定，“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效”;第十八條規(guī)定，“企業(yè)法人的職能部門提供擔(dān)保的，保證合同無效。
”
(二)審查對方的資信能力。
比如注冊資本，投資額，年檢情況，企業(yè)的商業(yè)信用和資產(chǎn)情況，審計(jì)報(bào)告等。
如有必要，可以到相關(guān)政府部門如工商局了解相應(yīng)的具體情況。
二、簽約的程序
(一)談判的過程。
談判成交的過程在法律上主要分為兩個(gè)階段：要約與承諾。
1、要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合兩個(gè)要件：一是內(nèi)容具體明確;二是表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即應(yīng)受該意思表示約束(合同法第14條)。
2、承諾是受要約人同意要約的意思表示。
承諾生效的要件：(1)應(yīng)當(dāng)以通知的方式，或者根據(jù)交易習(xí)慣或者通過行為等方式作出。
(2)承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。
(3)承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容在實(shí)質(zhì)上完全一致。
在要約之前，可能會(huì)涉及到要約邀請。
要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。
比如：發(fā)送的價(jià)目表，拍賣公告，招標(biāo)公告，招股說明書，商業(yè)廣告等。
談判過程中，雙方利益的分配和各方的法律意識(shí)、談判所處的地位等有一定的關(guān)系。
一般而言，法律意識(shí)強(qiáng)、心理素質(zhì)好、在談判中處于強(qiáng)勢地位的一方往往處于優(yōu)勢位置，能夠從談判中以較小的代價(jià)取得更多的利益。
當(dāng)然，如果僅僅有談判的強(qiáng)勢地位而對相關(guān)法律不是很懂的話，也可能會(huì)處于劣勢位置。
(二)慎重了解對方代表的資格。
在生活中，我們往往會(huì)碰到一些人盜用或假冒某人或某單位的名義進(jìn)行簽約。
一般來說，如果有人未經(jīng)我們的同意就冒用我們的名義去和他人簽訂合同，我們一般無須對那可憐又倒霉的被詐騙人承擔(dān)任何責(zé)任。
但是，在某些特殊情況下，我們需要承擔(dān)責(zé)任。
合同法第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
”這種代理行為在民法上叫做表見代理。
通俗點(diǎn)講，就是從表面上來看，善意相對人有合適理由相信行為人擁有被代理人的代理權(quán)，被代理人就應(yīng)該對這個(gè)行為負(fù)責(zé)。
表見代理對企業(yè)是一個(gè)很大的威脅。
比如，某公司給每個(gè)業(yè)務(wù)員下發(fā)了一些蓋有單位公章的空白授權(quán)書或空白合同，某業(yè)務(wù)員因?yàn)楣ぷ鞑涣Χ粏挝唤夤停瑔挝晃醇皶r(shí)收回空白授權(quán)書或空白合同，此后，該業(yè)務(wù)員以公司員工的身份與客戶簽定合同，收取定金或貨款后逃走。
這是明顯的惡意行為，但合同法仍認(rèn)定此種行為有效，該公司應(yīng)當(dāng)對客戶承擔(dān)代理責(zé)任，否則就要承擔(dān)違約責(zé)任。
如果那個(gè)空白合同的標(biāo)的是幾個(gè)億，公司完全可能因此而一蹶不振。
表見代理制度的立法目的在于保護(hù)不知情的善意相對人，維護(hù)市場秩序的交易安全，因此，只要相對人知情或應(yīng)該知情，表見代理就不成立。
為防止表見代理的出現(xiàn)，應(yīng)盡最大努力使相對人知情。
主要是要建立一套完善的授權(quán)委托制度：首先，要制訂企業(yè)的規(guī)章制度，除法定代表人外，任何個(gè)人以企業(yè)的名義對外簽定合同必須持加蓋公章和經(jīng)法定代表人簽字的授權(quán)委托書，且應(yīng)該讓自己的客戶知悉此規(guī)定。
其次，授權(quán)委托書應(yīng)明確具體。
授權(quán)委托書應(yīng)寫明具體的代理事項(xiàng)，有效期間等內(nèi)容，否則就是授權(quán)不明。
法律規(guī)定，授權(quán)不明確的損失由被代理人承擔(dān)。
因此，如果授權(quán)委托書不明確，也將是極大的隱患。
再次，如企業(yè)解除原代理人的代理權(quán)，應(yīng)以盡快通知有關(guān)客戶，能以書面形式通知的，最好以書面形式通知。
最后，應(yīng)建立嚴(yán)格的公章、合同保管機(jī)制。
有關(guān)法律規(guī)定，如能證明公章、空白介紹信或合同是被盜的，企業(yè)不承擔(dān)責(zé)任。
因此，企業(yè)應(yīng)管好公章、合同專用章、業(yè)務(wù)介紹信、空白合同書等關(guān)鍵的重要物品。
(三)合同的成立與生效。
依法成立的合同，自成立時(shí)生效。
法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。
當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件，附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。
附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。
當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。
附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。
附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。
(四)涉及合同內(nèi)容的一些簽約技巧。
在決定合同的具體內(nèi)容，尤其是違約責(zé)任條款、解約權(quán)和我方的義務(wù)條款前，必須正確評(píng)估我方的談判實(shí)力、談判地位、履行合同的實(shí)際能力以及有無違約的可能性等，事先設(shè)想若出現(xiàn)合同規(guī)定的情況對我方將有何重大不利影響，然后，據(jù)此決定合同的上述內(nèi)容。
如果我方違約可能性比較大，則違約責(zé)任條款應(yīng)盡量模糊化或根本不提，否則，則應(yīng)加大。
應(yīng)多加入有利于我方的解約權(quán)，盡量限制對方的解約權(quán)。
此外，我方的義務(wù)條款是越少越好，而對方的義務(wù)一般則是越多越好。
對于法律適用和管轄權(quán)，一般約定對自己有利的和熟悉的法律和管轄權(quán)比較好，比如適用中國法律而不適用外國法律，在我方住所地法院而不是對方住所地法院進(jìn)行訴訟等。
如果都堅(jiān)持在自己所在地訴訟，則可以考慮進(jìn)行在第三方所在地仲裁，對哪一方都沒有特別的傾斜。
三、合同的效力
(一)合同效力的定義及種類
合同效力又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人各方乃至第三方的強(qiáng)制力。
合同效力分為有效、無效、效力待定以及可撤銷。
(二)合同的有效要件
1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;
2、意思表示真實(shí);
3、不違反法律或社會(huì)公共利益。
(三)合同的無效
合同的無效分為部分無效和整體無效。
合同無效的情形主要有：
1、一方以欺詐[故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的]、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
3、以合法形式掩蓋非法目的;
4、損害社會(huì)公共利益;
5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
(四)合同的撤銷
1、合同撤銷是指因意思表示不真實(shí)，通過撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于消滅。
2、可撤銷的原因：(1)重大誤解(行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大的損失的);(2)顯失公平;(3)一方以欺詐、脅迫或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者總裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。
3、撤銷權(quán)的消滅：(1)一年內(nèi)沒有行使;(2)明確表示或以行動(dòng)表示放棄撤銷權(quán)。
(五)合同無效或被撤銷的法律后果
1、無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律約束力。
合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
2、合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方面的條款的效力。
3、合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。
有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
4、當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)歸國家所有或者返還集體、第三人。
四、合同的履行
(一)合同履行的一般規(guī)則
合同生效后，當(dāng)事人必須按照合同的約定全面適當(dāng)嚴(yán)格地履行自己的義務(wù)。
既不能擅自提前履行，也不可擅自部分履行。
如果當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容在合同中沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以簽訂補(bǔ)充協(xié)議;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
如果依然不能確定，則依照合同法第62條的規(guī)定進(jìn)行處理：
1、質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行;沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。
2、價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行;依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。
3、履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。
4、履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。
5、履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。
6、履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。
(二)同時(shí)履行抗辯權(quán)
當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。
一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。
一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。
主要適用于買賣合同、保險(xiǎn)合同、勞動(dòng)合同、互易合同、租賃合同、承攬合同等雙務(wù)合同。
(三)先履行抗辯權(quán)
合同中約定了債務(wù)履行的先后順序，在按照約定應(yīng)先履行的一方當(dāng)事人未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。
比如買賣合同中，合同約定甲方應(yīng)先支付80%的貨款，乙方再交付貨物，如果甲方未按時(shí)按量足額支付貨款，則乙方有權(quán)拒絕交付貨物。
(四)不安抗辯權(quán)
應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
1、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;
2、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);
3、喪失商業(yè)信譽(yù);
4、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。
有三點(diǎn)值得注意：
1、享有不安履行抗辯權(quán)的只能是先履行債務(wù)的當(dāng)事人，后履行債務(wù)的當(dāng)事人不可能享有此權(quán)利;
2、在后履行債務(wù)的當(dāng)事人提出擔(dān)�；蛱崆奥男泻螅嚷男泻贤瑐鶆�(wù)的當(dāng)事人應(yīng)恢復(fù)合同的履行，而不得拖延。
3、當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
(五)代位權(quán)
當(dāng)債務(wù)人怠于行使對第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，請求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利。
可代位行使債務(wù)人的權(quán)利，必須是非專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利，專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利，如撫養(yǎng)請求權(quán)，因身體、健康、名譽(yù)、自由受侵害的損害賠償請求權(quán)，以債務(wù)人的特別技能為內(nèi)容的債權(quán)，監(jiān)護(hù)權(quán)等，均不得作為由債權(quán)人代位行使。
代位權(quán)主要是為解決“三角債”的關(guān)系而設(shè)立，必須通過訴訟程序行使。
(六)債權(quán)人的撤銷請求權(quán)
當(dāng)債務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)、實(shí)施無償或低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務(wù)人所實(shí)施的行為。
撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。
自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
若債務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)、實(shí)施無償或低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的行為而不會(huì)有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人不能行使撤銷權(quán)。
五、合同的解除
(一)約定解除
當(dāng)事人以合同形式，約定為一方或雙方保留解除權(quán)的解除;其中，保留解除權(quán)的合同條款，稱為解約條款。
合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)商、保密等義務(wù)。
(二)法定解除
不管合同中是否約定了解除的條件，只要出現(xiàn)以下情形之一，當(dāng)事人一方即可行使解除權(quán)：
1、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的;
2、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);
3、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;
4、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;
5、法律規(guī)定的其他情形。
(三)合同解除的程序
1、協(xié)議解除程序。
是指當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商同意，將合同解除的程序。
合同的解除取決于當(dāng)事人雙方意思表示一致，而不是基于當(dāng)事人一方的意思表示，也不需要有解除權(quán)，完全是以一個(gè)新的合同解除原來的合同。
通常的做法是雙方另行簽定一個(gè)解除協(xié)議即可。
2、行使解除權(quán)的程序。
此種程序必須以當(dāng)事人享有解除權(quán)為前提。
解除權(quán)是指合同當(dāng)事人可以將合同解除的權(quán)利，它不需要對方當(dāng)事人的同意，只需要解除權(quán)人的單方意思表示，就可以把合同解除。
但是解除通知應(yīng)當(dāng)送達(dá)給對方;對方有異議的，可請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力;法律法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。
(四)合同解除的效力
合同解除后，尚未履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。
六、合同的違約補(bǔ)救
(一)違約形態(tài)
1、不能履行。
又稱給付不能，是指債務(wù)人在客觀上已經(jīng)沒有履行能力，或者法律禁止債務(wù)的履行。
2、遲延履行。
又稱債務(wù)人遲延，或者逾期履行，是指債務(wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時(shí)卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。
3、不完全履行。
是指債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本旨。
4、拒絕履行。
指債務(wù)人對債權(quán)人表示不履行合同。
5、債權(quán)人遲延。
又稱受領(lǐng)遲延，是指債權(quán)人對于已提供的給付，未為受領(lǐng)或未其他給付完成所必要的協(xié)力的事實(shí)。
在很多情況下，債務(wù)的履行必須得到債權(quán)人的協(xié)助才能完成。
構(gòu)成要件：(1)債務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)以債權(quán)人的受領(lǐng)或者其他協(xié)助為必要;(2)債務(wù)人依債務(wù)本旨提供了履行;(3)債權(quán)人受領(lǐng)遲延或受領(lǐng)不能。
(二)承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式
1、繼續(xù)履行。
在違約方遲延履行、拒絕履行、不完全履行的情況下，守約方可以提出限期履行應(yīng)履行之債務(wù)的強(qiáng)制履行要求。
強(qiáng)制履行的例外：(1)法律上或事實(shí)上不能履行;(2)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高;(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。
2、修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬。
在質(zhì)量不符合約定的情況下，守約方可以合理地選擇要求對方承擔(dān)上述方式的一種或多種違約責(zé)任。
3、繼續(xù)履行與賠償損失并列適用。
當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行合同義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
4、遲延履行的違約責(zé)任。
當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
(三)違約責(zé)任中的幾個(gè)問題
1、定金與違約金的關(guān)系。
定金主要是對債權(quán)起擔(dān)保作用。
給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。
定金不得與違約金并用，只能從二者中選擇一種。
注意：(1)定金與訂金不同。
雖然拼音一樣，但是兩者的功能差異巨大。
定金具有上述擔(dān)保作用，而訂金在很多情況下僅僅是預(yù)付款的作用，并無上述定金的擔(dān)保作用。
(2)定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。
超過部分不發(fā)生定金的擔(dān)保效力。
2、賠償損失的計(jì)算方式。
當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
3、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。
因當(dāng)事人一方的違約行為，同時(shí)侵害了對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方只能選擇要求對方承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，不能同時(shí)主張違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。
比如，醫(yī)生給病人動(dòng)手術(shù)，不按照合同約定和正常的操作程序進(jìn)行操作，給病人造成了身體上的損害，一方面構(gòu)成違約，另一方面構(gòu)成侵權(quán)，但病人只能從二者中選擇一種進(jìn)行主張。
主張違約的，可以獲得違約金或損害賠償金;主張侵權(quán)的，可以要求賠償。
另外，主張侵權(quán)的，可以主張精神損害賠償，但主張違約的不能主張精神損害賠償。
4、違約事實(shí)的確定和相關(guān)證據(jù)的固定和保全。
首先，應(yīng)區(qū)分是否對方違約還是我方違約或者是雙方均存在違約的情況，有沒有抗辯權(quán)。
其次，必須保存和收集對方違約和我方履約的證據(jù)，比如合同，送貨單，確認(rèn)函，財(cái)務(wù)對帳單，質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告，來往信函等。
凡是需要我方確認(rèn)的任何書面文件，任何人不得擅自簽發(fā)，否則必須承擔(dān)因此而給公司造成的損失。
必須提防對方通過錄音的方式收集證據(jù)。
5、必須注意在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提出違約的訴訟或仲裁，否則超過了訴訟時(shí)效，即會(huì)喪失勝訴權(quán)。
合同實(shí)務(wù)【2】
接受當(dāng)事人委托，幫助當(dāng)事人起草或?qū)彶楫?dāng)事人擬與其他單位或個(gè)人簽署的合同，這是律師的一項(xiàng)常規(guī)業(yè)務(wù)。
合同審查主要是從法律方面對合同進(jìn)行的法律把關(guān)，是簽訂合同之前的必經(jīng)程序。
通過對合同進(jìn)行法律審查，可以發(fā)現(xiàn)合同中的某些問題，減少和避免在履行合同的過程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率，即使因?yàn)槟承┨厥庠虬l(fā)生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補(bǔ)償，避免或減少損失的發(fā)生。
律師在起草、審查合同時(shí)，通常要進(jìn)行三個(gè)方面的準(zhǔn)備，一是要審閱當(dāng)事人提供的背景材料;二是查閱合同所涉事項(xiàng)全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例;三是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。
起草合同是律師從事非訴訟業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，也是律師的基本技能之一。
律師起草合同是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的歷程，這個(gè)歷程也是自己專業(yè)素質(zhì)逐步提高的過程，其大致分三個(gè)階段：
第一個(gè)階段是一個(gè)自然的、按客戶要求進(jìn)行記錄的過程，這種起草過程，律師起到的是一個(gè)秘書作用。
這種律師作為秘書的合同起草方式顯然不應(yīng)提倡。
第二個(gè)階段是利用合同文本的方式，也是目前律師們最常用的方式。
但從起草的角度來講，客戶簽訂合同的目的是多樣的，因此在理論上，沒有一份格式化或標(biāo)準(zhǔn)化的合同是符合客戶要求的。
因此，利用格式化合同文本是律師的應(yīng)有技能，但需要通過自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)認(rèn)真加以總結(jié)，以求進(jìn)一步的提高。
第三個(gè)階段是一個(gè)理性化的合同起草方式，這種合同起草方式已由吳江水律師通過他的專著《完美的合同》提出。
吳律師的觀點(diǎn)注重合同的起草本身，操作性較強(qiáng)，對律師們的幫助很大。
由此，律師起草合同的思路可以充分利用吳律師在《完美的合同》一書中所提倡的思路或者在此基礎(chǔ)上進(jìn)行更深一步的探討，從而實(shí)現(xiàn)律師起草合同水平的提高。
在具體起草過程中，我個(gè)人認(rèn)為下列問題是應(yīng)該值得我們認(rèn)真思索的。
一、為什么要簽訂合同，簽訂合同的目的是什么
(一) 明確雙方的權(quán)利義務(wù);
(二)減少糾紛;
(三)達(dá)到簽訂各方交易的目的。
二、如何減少合同糾紛
(一)簽訂合同時(shí)注意的幾個(gè)要點(diǎn)
1、認(rèn)真審核對方主體資格及資信能力，防止合同詐騙。
合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的合同當(dāng)事人。
審查合同主體是否合法就是審查合同當(dāng)事人的主體資格是否合法，也就是審查當(dāng)事人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。
合同主體性質(zhì)不同，審查的內(nèi)容和方法也不同。
(1)對法人的資格審查。
對法人資格審查主要從以下幾方面進(jìn)行：審查①是否依法成立;②有沒有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi);③是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場所;④是否能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
判斷一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。
(2)對非法人單位的資格審查。
非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營業(yè)執(zhí)照，法律允許其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的組織。
對這類組織，應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照。
有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營單位，可以在授權(quán)范圍內(nèi)，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由該法人單位承受，對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。
(3)對外方當(dāng)事人的資格審查。
對方當(dāng)事人如果是外國的企業(yè)、組織的，對其主體資格的審查更應(yīng)該慎重，應(yīng)搞清其法律地位和性質(zhì)。
審查的內(nèi)容主要有三項(xiàng)：①該企業(yè)或組織是否合法存在，②法定名稱、地址、法定代表人姓名、國籍以及企業(yè)或組織注冊地;③企業(yè)是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件。
(4)對自然人個(gè)人的資格審查。
對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力。
如果該自然人所簽合同是依法不能獨(dú)立訂立的合同，應(yīng)及時(shí)取得該自然人的法定代理人的追認(rèn)。
(5)對保證人的資格審查。
合同的簽訂要求有保證人擔(dān)保時(shí)，還應(yīng)審查保證人的主體資格的合法性。
首先作為保證人必須具有民事行為能力，其次，保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力，最后，保證人還必須符合以下規(guī)定：①國家機(jī)關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外;②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作為保證人;③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)(除有書面授權(quán))、職能部門不得作為保證人。
(6)對代訂立合同的代理人的資格審查。
所謂代訂立合同是指代理人在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔(dān)。
因此，在審查合同時(shí)一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書，其代理行為是否超越了授權(quán)范圍，最后審查其代理權(quán)。
(7)對于特殊行業(yè)的當(dāng)事人，從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。
在這種情況下，律師在審查合同主體資格合法性的時(shí)候，還應(yīng)要求對方出示相應(yīng)的證明。
2、注意把握要約、要約邀請與承諾的界限，防止草率成立合同。
合同的本質(zhì)是合同當(dāng)事人之間的合意。
合同訂立最常見的形式是雙方簽訂合同書，合同自簽字或蓋章時(shí)成立。
但很多情況下，當(dāng)事人并沒有訂立正式的合同書。
沒有合同書不等于不存在合同關(guān)系，要認(rèn)定合同是否成立，還可根據(jù)要約、承諾的規(guī)則進(jìn)行判別。
要約和承諾是當(dāng)事人就合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商的兩個(gè)階段，一方發(fā)出要約，另一方承諾合同即生效。
3、根據(jù)合同性質(zhì)合理設(shè)置合同條款，條款盡量詳細(xì)，表述要準(zhǔn)確、清楚，避免使用容易產(chǎn)生歧義的語句，尤其注意義務(wù)履行條款。
合同條款是經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文，是合同的內(nèi)容。
合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同條款確定。
合同條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二條規(guī)定了一般情況下合同應(yīng)具備的條款。
但要指出的是，合同法的這一規(guī)定，只是起提示、示范性的作用，是倡導(dǎo)性規(guī)定，不是強(qiáng)制性規(guī)定。
也就是說，合同的主要條款或合同內(nèi)容，是由當(dāng)事人自由約定的，一般應(yīng)包括這些條款，但不必然包括這些條款，更不限于這些條款。
在訂立合同過程中，如一方堅(jiān)持合同的訂立以對確立某條款為前提，則就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款，也要就該條款達(dá)成一致，否則合同不成立;相反，有時(shí)候雙方就某條款爭議較大，雙方同意就該條款另行協(xié)商，盡管該條款屬于合同法規(guī)定的條款，也不應(yīng)未對其進(jìn)行約定，而妨礙合同的成立。
(二) 如何避免合同缺陷
1、注意審查合同主體是否合法。
2、注意審查合同形式是否合法
合同的形式應(yīng)當(dāng)符合要求。
當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
例如《合同法》、《擔(dān)保法》規(guī)定：融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同(自然人借款另有約定的除外)保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等，定金應(yīng)以書面形式約定。
如果當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的，當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
同樣，采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
有些情況，同一個(gè)合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。
如對于一般的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與，但是對于經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人不得隨意撤銷贈(zèng)與。
對于企業(yè)來說，合同一般都是比較重大、復(fù)雜的，所以應(yīng)該盡量采用書面形式。
3、注意審查合同內(nèi)容是否合法。
企業(yè)簽訂合同，總是為了達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目的。
但是，只有合法的合同才能受到法律的保護(hù)，才能依法實(shí)現(xiàn)自己的目的。
如果合同違法，就可能被認(rèn)定為無效，不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的，還可能受到法律的制裁。
因此，合同內(nèi)容是否合法，是企業(yè)合同審查中最重要的內(nèi)容。
進(jìn)行合同內(nèi)容合法性審查應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否損害社會(huì)公共利益。
是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。
這幾種情況是《合同法》明確規(guī)定合同無效的情況，也是企業(yè)簽訂合同中經(jīng)常會(huì)發(fā)生的情況。
4、注意審查合同訂立程序是否合法。
審查合同訂立程序是否合法，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：
(1)審查合同是否需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案，如果有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的，應(yīng)審查是否履行了上述手續(xù);
(2)如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證;
(3)如果合同附有生效期限，應(yīng)審查期限是否屆至;
(4)如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù);采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。
(5)審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表;簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定等等。
(三)簽訂一份完美的合同
一份完美的合同，其內(nèi)容及形式、法律問題及業(yè)務(wù)問題均應(yīng)考慮得滴水不漏。
內(nèi)容要求
(1)既符合合同法的要求，也符合合同所涉事務(wù)的相關(guān)法律要求;
(2)法律規(guī)定當(dāng)事人可以約定的內(nèi)容已有明確約定;
(3)在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)方面均合法、嚴(yán)謹(jǐn)、明確、周全;
(4)當(dāng)事人的合法要求已全部在合同中體現(xiàn)
(5)條款能夠滿足當(dāng)事人的真正需求
(6)條款中設(shè)計(jì)了當(dāng)事人沒有想到的一些細(xì)節(jié);(7)對于可能發(fā)生的爭議有前瞻性的預(yù)見并設(shè)置防止或補(bǔ)救措施。
形式要求 整個(gè)合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴(yán)謹(jǐn)，文字上要語體標(biāo)準(zhǔn)、語法嚴(yán)謹(jǐn)、用詞精確，無任何語言歧義現(xiàn)象存在。
由上可知，一份好的合同應(yīng)該是：目的正當(dāng)，內(nèi)容、形式和程序有效，各方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡，具有可操作性，并且結(jié)構(gòu)合理，體例適用，此乃律師追求的目標(biāo)。
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