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登記在不動產(chǎn)交易中的問題研究
論文摘要：登記涉及的理論和實務(wù)很廣泛，在不動產(chǎn)物權(quán)變動中，須經(jīng)登記。登記制度在不動產(chǎn)物權(quán)交易中，對交易的動與靜的安全保護(hù)起著協(xié)調(diào)作用。登記在不動產(chǎn)物權(quán)變動中的效力又是公私法的交錯協(xié)力。登記的公示公信原則保護(hù)了動的交易安全，登記錯誤則旨在維護(hù)靜的權(quán)利。登記錯誤也因此產(chǎn)生了時效的問題。
關(guān)鍵詞：登記，不動產(chǎn)物權(quán)，效力，登記錯誤，請求權(quán)時效
在民法物權(quán)的變動中，不動產(chǎn)物權(quán)變動須登記，動產(chǎn)物權(quán)須交付。不動產(chǎn)物權(quán)的得喪變更，關(guān)系至巨，作為國家公權(quán)利——登記在交易過程中起到了重要的作用.由于不動產(chǎn)物權(quán)的登記制度涉及的內(nèi)容很廣泛，這里圍繞著以下設(shè)例，闡述不動產(chǎn)物權(quán)變動登記制度中的三個問題。
乙擅自將租賃的甲所有的房屋A與丙簽訂買賣合同，并于買賣合同成立后，進(jìn)行了不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，將房屋A登記于丙的名下。
在本例中我們試提出以下問題：
1、登記制度在不動產(chǎn)物權(quán)變動中的效力;
2、登記錯誤的責(zé)任;
3、登記的請求權(quán)時效問題。
一、登記在不動產(chǎn)物權(quán)變動中的效力
登記一般認(rèn)為屬于行政許可或者行政確認(rèn)。登記是指行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)一定的行政管理目的，根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，依相對人申請，對符合法定條件的涉及相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等方面的法律事實予以書面記載的行為。
1、比較法研究
在羅馬法及繼受羅馬法系國家，對不動產(chǎn)物權(quán)的變動，都采用不動產(chǎn)物權(quán)登記制度作為公示、公信原則的基礎(chǔ)。但是，根據(jù)不同的立法背景，大陸法系的國家對登記制度采用了三種不同的模式：
(1)法國主義。即登記不是不動產(chǎn)物權(quán)變動契約的成立或者生效要件，變動僅須當(dāng)事人之意思表示已足，是否登記由當(dāng)事人自主決定，若登記則僅產(chǎn)生對抗效力。故又稱之為意思主義。在這種立法例下，債權(quán)與物權(quán)變動的意思表示合二為一，債權(quán)行為和物權(quán)行為不嚴(yán)格區(qū)分。此種法國的立法例，與法國當(dāng)時制定民法典時，崇尚個人自由主義的思潮有關(guān)。登記作為國家的公權(quán)的行使被嚴(yán)格排斥在民法之外。另外日本也采用這種立法模式。
德國主義。既登記是在不動產(chǎn)物權(quán)變動的意思表示外的法定形式，是不動產(chǎn)物權(quán)契約成立或生效要件。德國民法采用，又稱為形式主義。此種立法例嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)行為(分離主義)，在債權(quán)合意之外，另須作成物權(quán)合意，并且須履行一定的法定形式——登記(公示原則)，始發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)的變動。此種德國立法例，與德國當(dāng)時的立法背景也是相關(guān)的，德國是在繼受日耳曼法和普通法的基礎(chǔ)上，并且在歷史法學(xué)派理論的影響下，于德國當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)制度背景下，借鑒了法國的民法典，制定了德國民法。尤其在不動產(chǎn)物權(quán)的變動上，深受日耳曼法和德國當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)制度的影響。
(3)折衷主義。既登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的法定形式，是契約成立或者生效要件，但是在物權(quán)和債權(quán)行為上不作區(qū)分。也即是只要做成一個債權(quán)契約，不須在債權(quán)行為外另作成物權(quán)行為。此種法例折衷了法國主義和德國主義，瑞士采用之。
登記作為公示方式，一般會產(chǎn)生了公信力和推定力，但是這在各國立法例又有不同。比如日本，采用登記形式主義審查方式，登記簿上的登記一般沒有公信力，雖然登記也產(chǎn)生推定力，但是這種推定力不影響真正的權(quán)利人.而另一些法例則認(rèn)為，登記簿上的登記產(chǎn)生了絕對的公信力，并產(chǎn)生推定力，以保護(hù)第三人的利益。
2、登記的效力
從以上看出，不動產(chǎn)登記與物權(quán)制度有緊密的相關(guān)性，物權(quán)獨(dú)立性和無因性是產(chǎn)生分歧重要的因素。在這里，物權(quán)的獨(dú)立性和無因性理論離我們的論題就遠(yuǎn)了.但是，無論是否采用這種理論，就目前大多數(shù)羅馬法系國家來說，在不動產(chǎn)物權(quán)變動中多有登記制度。在我國，不動產(chǎn)物權(quán)的變動也采用的是登記公示。但是，考察以上各國對登記是契約的成立要件，還是生效要件，或者對抗要件有著不同的觀點。
(1)對抗要件。這種立法例為法國、日本等國家采用。登記不影響不動產(chǎn)物權(quán)的變動，在當(dāng)事人作不作成登記，由當(dāng)事人申請。但是不登記并不影響不動產(chǎn)物權(quán)契約的成立，只是不產(chǎn)生對抗第三人的效力。例如在日本，登記也不產(chǎn)生絕對的公信力。
成立或者生效要件。這種立法例的國家有德國、瑞士等國家，我國臺灣也采用這種立法例。也既是在當(dāng)事人沒有作成登記前，不動產(chǎn)物權(quán)不發(fā)生變動。只有當(dāng)不動產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行變動登記后，始發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)，所有人始取得不動產(chǎn)所有權(quán)。在這種模式下，又有登記為契約成立要件說和生效要件說兩種觀點。生效要件說主要認(rèn)為，登記系行政法上的公法行為，而契約系民法上私行為，法律行為的作成只要符合私法上的要件即可.但是，在這里，生效要件和成立要件的區(qū)別意義，在物權(quán)理論下可能不大。不過為了嚴(yán)格的在民法貫徹公私法的傳統(tǒng)界限，把它作為生效要件可能在理論有意義。
就以上采用不動產(chǎn)物權(quán)變動登記制度的國家中，大多數(shù)國家采用○2這種立法例。登記作為一種公法上的行為，具有什么樣的效力?一般而言，作為國家的公權(quán)力，通常享有絕對的效力。多數(shù)國家賦予登記行為絕對的公信力，并因此在法律上產(chǎn)生絕對的推定力，這就是物權(quán)上公信原則.其為了保護(hù)因信賴登記的第三人的利益而設(shè)。
二、登記錯誤的責(zé)任
登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動中的一項重要的制度，對保護(hù)不動產(chǎn)交易中的動的交易安全起著外部的表征作用，使當(dāng)事人的交易迅速，安全，奠定了一套不動產(chǎn)物權(quán)的信用制度基礎(chǔ)。但是登記也有與事實不符合的情形，既登記錯誤。登記錯誤包括登記機(jī)關(guān)的錯誤，也包括當(dāng)事人造成的錯誤，以及因欺詐、脅迫、惡意串通所為的虛假意思表示。
根據(jù)有權(quán)利必有救濟(jì)的原則，法律上規(guī)定一項權(quán)利(力)措施，就會設(shè)定一種預(yù)防救濟(jì)的措施。為了保護(hù)真正權(quán)利人的利益，考慮到平衡不動產(chǎn)物權(quán)交易中動與靜的安全，對于不動產(chǎn)物權(quán)變動中的登記錯誤，各國采用以下的立法例。一、事先的審查制度，比如采用實質(zhì)審查登記形式;二、事后的補(bǔ)救措施，即是對于真正的權(quán)利人進(jìn)行事后的救濟(jì)。由于事先的審查制度要求實質(zhì)的審查，費(fèi)時費(fèi)力，對于交易的迅速有影響，而且公法行為對私權(quán)有過多干涉之嫌;而事后的審查制度則更符合私法的原則。因此，大多數(shù)國家采用這種方式.
登記錯誤的責(zé)任一般各國采用以下三種方式救濟(jì)。1、國家賠償制度，德國、瑞士等國家采用這種制度。我國的臺灣也采用這種立法例。因為登記屬于行政行為，按照行政程序進(jìn)行救濟(jì)，或者通過行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)。但是在臺灣，須在登記費(fèi)用中提存10%作為登記儲金，這與下面談到一點相似;2、保險基金制度，英、美國家采用之。既是在登記手續(xù)費(fèi)用中，提取一定的比例作為保險基金的制度。3、侵權(quán)損害責(zé)任，即是由侵權(quán)行為人負(fù)賠償責(zé)任。這是通過民事訴訟的方式救濟(jì)。
各國在登記制度中的登記錯誤責(zé)任立法例，都是值得借鑒的模式。但是，一種制度的有效運(yùn)行須與配套的制度并行，并且他的實行理由應(yīng)該是符合歷史的，而不僅僅是邏輯的。因此，在借鑒外國的模式時，本國的現(xiàn)實是必須考慮的。在目前，我國沒有在這方面的先例，根據(jù)登記行為是屬于具體的行政行為，我們可以借鑒國家賠償?shù)闹贫龋⑽覈牡怯涘e誤責(zé)任的基礎(chǔ)，并且可以借鑒英、美的制度，交納一定的費(fèi)用作為基金。
三、登記產(chǎn)生的請求權(quán)時效制度
不動產(chǎn)物權(quán)變動須經(jīng)登記，因登記產(chǎn)生的請求權(quán)會不會罹于時效呢?如果罹于時效，那么又如何來確定時效的長短呢?或者說根據(jù)什么法律規(guī)定?在私法上，這里的請求權(quán)基礎(chǔ)[11]可以存在于物權(quán)、債權(quán)以及侵權(quán)行為法中;另外，由登記產(chǎn)生的請求權(quán)基礎(chǔ)還有可能存在于公法中。那么因登記產(chǎn)生的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么呢?
1、請求權(quán)基礎(chǔ)在行政法中。登記錯誤而產(chǎn)生的請求權(quán)，產(chǎn)生了國家賠償?shù)牧x務(wù)，這里的請求權(quán)由于行政違法行為引起的，其產(chǎn)生的請求權(quán)適用國家賠償法上的訴訟時效制度，即時效為兩年(《國家賠償法》第三十二條)。
2、請求權(quán)基礎(chǔ)在私法中。登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件(或者成立要件)，登記是契約生效(或者成立)的一個要件，所有人有義務(wù)將不動產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行變動登記，不進(jìn)行變動登記的，不發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力。在形式主義立法例下，當(dāng)契約雙方作成債權(quán)合意時，債權(quán)契約成立，另須作成物權(quán)契約合意，并經(jīng)過登記方完成不動產(chǎn)物權(quán)的交易。
如果債權(quán)契約不成立，或者物權(quán)契約的意思表示錯誤使不動產(chǎn)物權(quán)變動不能，其產(chǎn)生的請求權(quán)與登記無關(guān)。當(dāng)契約雙方作成債權(quán)契約和物權(quán)合意時，卻沒有進(jìn)行登記，其買方當(dāng)事人(包括已經(jīng)取得占有)還沒有取得不動產(chǎn)物權(quán)，所有權(quán)仍然屬于賣方當(dāng)事人。此時產(chǎn)生的請求權(quán)原因在于物權(quán)契約，登記作為物權(quán)契約的一部分(物權(quán)合意是另一部分)，沒有登記則物權(quán)行為還沒有完成，其請求登記應(yīng)該不罹滅于時效。但是債權(quán)契約將罹滅于時效(我國為2年《民法通則》第135條)，當(dāng)債權(quán)時效完成以后，此時，不動產(chǎn)物權(quán)變動的物權(quán)合意仍然有效，但是其不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)后又會產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)(另有不同學(xué)說觀點認(rèn)為產(chǎn)生物上返還權(quán)——物上請求權(quán)，一般認(rèn)為此也罹滅于時效，但此與登記也無關(guān))，它也將罹滅于時效(我國為2年《民法通則》第135條)。也就說，當(dāng)不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)契約罹滅于時效時，其物權(quán)契約仍然有效，但是又產(chǎn)生了新的債權(quán)——不當(dāng)?shù)美?mdash;—此與登記無關(guān)，將罹滅于時效 ，或者產(chǎn)生物上返還權(quán)，通說也認(rèn)為罹滅于時效。在折衷主義立法例下，登記是成立(或者生效)要件，但是其沒有嚴(yán)格的獨(dú)立出物權(quán)契約，因此登記的時效將隨同債權(quán)罹滅。在意思主義的立法例下，登記屬于對抗要件。
在我國不動產(chǎn)物權(quán)變動中，存在著這方面的法律漏洞，但可以肯定的是由登記產(chǎn)生的請求權(quán)將罹滅于時效。從上面的不同的立法例可以看出，不同的立法模式下，登記引起的請求權(quán)基礎(chǔ)是不一樣的，適用的時效規(guī)范也不一樣。對于我國來說，目前還沒有統(tǒng)一的物權(quán)法，或者財產(chǎn)法，在這個問題上，可以參考外國的立法模式，比較以上立法例，我認(rèn)為借鑒折衷主義的立法例，較符合目前我國的法制狀況。
四、結(jié)論
綜合以上的論述，具體的結(jié)合前文提出的案例，做如下的分析。
首先如圖示：
債權(quán)契約
甲 乙
A(房屋) 丙
1、甲與乙之間為房屋租賃契約，屬于債權(quán)行為，甲移轉(zhuǎn)A占有于乙(直接占有)，乙為有權(quán)占有A，但無對A的處分權(quán)。(《合同法》第十三章 租賃合同)
2、乙與丙之間為不動產(chǎn)買賣契約。在形式主義立法例下，須作成債權(quán)契約、物權(quán)合意和登記。在意思主義立法例下，只須作成一個不動產(chǎn)A買賣契約，可以作成登記以生對抗效力。在折衷主義立法例下，也只須作成一個不動產(chǎn)A買賣契約，但另須作成登記。在形式主義立法例下，債權(quán)契約有效，物權(quán)契約無效，登記錯誤，此時，丙對A的占有構(gòu)成不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)(另有學(xué)說認(rèn)為乙對丙產(chǎn)生物上返還請求權(quán))(我國時效為2年《民法通則》第135條，以下同)。折衷主義立法例下，契約無效，登記錯誤。我國現(xiàn)行的法律比較接近于折衷主義模式，可以認(rèn)為此時登記錯誤。
3、丙對A的善意取得，在有不動產(chǎn)善意取得制度的立法例下，丙對A可以主張不動產(chǎn)善意取得。在我國，沒有不動產(chǎn)善意取得制度。故丙對A不能主張善意取得。
4、乙對A無處分權(quán)，在無法律規(guī)定的情況下獲得利益，乙構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�、丙可以對乙請求不�?dāng)?shù)美膫鶛?quán)(時效為2年)，乙同時對甲構(gòu)成侵權(quán)行為，甲可以對乙請求損害賠償(時效為2年)。此時，甲對乙的請求權(quán)發(fā)生競合，通常情況作為侵權(quán)行為來處理。
5、甲對A擁有所有權(quán)，甲是A真正所有權(quán)人，甲可以請求登記機(jī)關(guān)涂消登記、變更登記(也會罹滅于時效)。在登記變更后，甲始能行使對丙的物上返還權(quán)(此不能是不當(dāng)?shù)美麄鶛?quán)，因為債的相對性決定的)(時效為2年)。
6、登記錯誤的責(zé)任，由于我國沒有類似的判例，在這里我認(rèn)為登記行為屬于國家具體的行政行為，應(yīng)該具有可訴性，我國也已經(jīng)制定《國家賠償法》。再者，我國的登記制度實行的是實質(zhì)審查形式。因此，登記錯誤可以采用國家賠償責(zé)任原則。另外，也可以在登記費(fèi)用中提取一定的比例作為基金。
在本例中，若又設(shè)丙將A買賣于丁，并進(jìn)行了A 的移轉(zhuǎn)登記。此時，不動產(chǎn)買賣的動與靜的交易安全保護(hù)到底誰者優(yōu)先，更是突出的表現(xiàn)出來。動的保護(hù)——登記的公示公信原則，靜的協(xié)調(diào)——登記的錯誤制度，兩者之間的相互協(xié)力是民法追求的目標(biāo)。在參考各國的立法例時，我國如何建立不動產(chǎn)變動的登記制度，其背后可能不僅僅是法律移的過程，更是植的努力。法律理論的鋪墊，法律經(jīng)濟(jì)價值的分析，法律文化的支撐以及整個公私法的協(xié)力多是一項制度建立的基礎(chǔ)。
參考文獻(xiàn)：
不動產(chǎn)登記在我國唐朝就有文碟制度，唐朝恢復(fù)實行均田制度，采用戶籍制度，土地買賣受到限制。在宋以下，也有類似的魚鱗冊制度。(見錢穆著《中國歷代政治得失》[M] 三聯(lián)書店2002年版)。目前，世界大部分國家多有不動產(chǎn)登記制度。我國現(xiàn)行的法律也規(guī)定了不動產(chǎn)買賣須經(jīng)登記。
本例是我假設(shè)的，以便于下面論述問題。并在文章最后給出了簡要分析，基本思路是請求權(quán)的分析方法(王澤鑒著《民法思維與民法實例》[M] 中國政法大學(xué)出版社2001年版)
參見 戴濤：《行政登記侵權(quán)之訴研究》載于《行政與法》[J]2002、2 第59頁。
謝在全著《民法物權(quán)論》(上冊)[M]之63頁及以下 中國政法大學(xué)出版社1999年版。
田山輝明[日]著 陸慶勝譯《物權(quán)法》(增訂本)[M]之43頁 法律出版社2001年版。
有關(guān)物權(quán)獨(dú)立性和無因性理論，請參考以下書：王澤鑒著《民法總則》[M]、《民法物權(quán)》[M](第一冊)、《民法學(xué)說與判例研究》[M](第一冊);謝在全著《民法物權(quán)論》[M];劉得寬著《民法諸問題與新展望》[M]之523頁;田山輝明[日]著(陸慶勝譯)《物權(quán)法》(增訂本)[M];;黃茂榮著《債法總論》[M](第一冊)之第九頁及以下;史尚寬著《物權(quán)法論》[M];曼弗雷德 沃爾夫 [德] 著(吳越 李大雪譯)《物權(quán)法》[M];梅迪庫斯 [德] 著(邵建東譯)《德國民法總論》[M];
王澤鑒著 《民法物權(quán)》[M](第一冊)之79頁 中國政法大學(xué)出版社2001年版。
參看注中的相關(guān)部分。
參見注書之62頁。
參見注書之99頁。
[11]請求權(quán)基礎(chǔ)是德國民法上概念。請參考注中相關(guān)書籍，尤其是王澤鑒著《民法思維與民法實例》[M] 和拉倫茨著《德國民法通論》[M](王曉曄等譯 法律出版社2003年版
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