試論特別權(quán)力關(guān)系理論
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論文摘要 特別權(quán)力關(guān)系理論是我國行政法學(xué)界尚未深入研究的課題，本文從特別權(quán)力關(guān)系的概念、特點、種類、救濟方式等方面對特別權(quán)力關(guān)系理論作一系統(tǒng)探討。認(rèn)為特別權(quán)力關(guān)系理論合理性充分，符合當(dāng)代法治精神，我國應(yīng)改良性的借鑒該項理論，為我國法治建設(shè)服務(wù)。
論文關(guān)鍵詞 特別權(quán)力關(guān)系 傳統(tǒng)行政法學(xué) 權(quán)力救濟
特別權(quán)力關(guān)系理論是大陸法系傳統(tǒng)行政法學(xué)上的一個特有概念。我國行政法學(xué)沒有明確提出特別權(quán)力關(guān)系理論，但現(xiàn)行《行政訴訟法》第十二條規(guī)定了對于行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定不服不屬于法院的受案范圍，這條規(guī)定實際上是以特別權(quán)力關(guān)系理論作為支撐的。加之近年來學(xué)校與學(xué)生之間關(guān)于學(xué)位授予問題的爭議案件層出不窮，隱藏在此種案件背后的特別權(quán)力關(guān)系理論也頻頻被提出，對此，筆者試圖從特別權(quán)力關(guān)系的概念、特點、種類、救濟方式等方面對特別權(quán)力關(guān)系理論作一粗淺探討。
一、特別權(quán)力關(guān)系的概念及特征
特別權(quán)力關(guān)系系與一般權(quán)利關(guān)系相對待之概念，依傳統(tǒng)之行政法理論，所謂之特別權(quán)利關(guān)系，系指在特定之行政領(lǐng)域內(nèi)，為達(dá)成行政目的，由人民與國家所建立，并加強人民對國家從屬性之關(guān)系①。特別權(quán)力關(guān)系中，人民被吸收進(jìn)入行政內(nèi)部，不在適用在一般情形所具有之基本權(quán)利，法律保留及權(quán)利保護(hù)等，形成無法之空間，構(gòu)成法治國家之漏洞。
不論是在特別權(quán)力關(guān)系還是在一般權(quán)力關(guān)系中，人民必須服從公權(quán)力主體，當(dāng)事人處于地位不平等的狀態(tài)，但是在特別權(quán)力關(guān)系中，這樣一種不平等更為明顯，因為處于行政主體相對的一方人民被吸收入行政內(nèi)部，不僅要服從一般法律法規(guī)，還要服從特定機關(guān)內(nèi)部的規(guī)定規(guī)章，學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，特別權(quán)力關(guān)系具有如下的特點：
(一)雙方地位的“絕對”不平等
相對方比之權(quán)力方處于“更加附屬”的地位。相對方事先不能確定其所負(fù)有的義務(wù)，只能夠特別服從;而權(quán)力方則享有相對概括的命令權(quán)。例如國家有權(quán)對其所雇用的公務(wù)人員給予處罰等權(quán)利，而公務(wù)員必須承擔(dān)這種處罰。
(二)法律保留原則在特別權(quán)力關(guān)系中不適用
擁有概括命令權(quán)的權(quán)力方可以在沒有法律授權(quán)之下，課以相對方權(quán)利和義務(wù)，并且這些權(quán)力和義務(wù)不必以相對方同意為前提。例如學(xué)生一旦選擇學(xué)校接受教育，其不僅要遵守作為公民所應(yīng)遵守的法律法規(guī)，還應(yīng)該遵守校規(guī)校紀(jì)。
(三)權(quán)力救濟方面，一般不適用司法審查
傳統(tǒng)理論認(rèn)為，為了保證行政領(lǐng)域的效率和完整性，相對方的權(quán)力一旦受到限制，不得適用司法審查，只能向本人所在單位或者上級機關(guān)申訴。正是由于權(quán)力方處于絕對優(yōu)勢的地位，更有必要適用司法審查，以保障相對方的合法權(quán)利，但傳統(tǒng)行政法卻排除了司法審查的適用。
二、特別權(quán)力關(guān)系的種類
依據(jù)傳統(tǒng)理論，特別權(quán)力關(guān)系主要可以分為以下三種：
(一)特別的服務(wù)關(guān)系
特指國家與公務(wù)員之間的關(guān)系。國家與公務(wù)員之間存在的行政職務(wù)關(guān)系是指國家與公務(wù)員之間，基于勞動雇傭而在公務(wù)員任職期間產(chǎn)生的行政職務(wù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在性質(zhì)上，這種關(guān)系屬于勞動關(guān)系、內(nèi)部行政法律關(guān)系;在內(nèi)容上，主要是基于行政職務(wù)形成的權(quán)力與義務(wù)。
(二)特別的管理關(guān)系
主要指學(xué)校與學(xué)生之間的管理與被管理的關(guān)系。這種關(guān)系既有別于普通民事法律關(guān)系，又不同于行政法律關(guān)系，并且目前我國的教育立法，并未對學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系做出明確規(guī)定，而近年來頻發(fā)的有關(guān)學(xué)位授予案件又再次引發(fā)學(xué)界對這類法律關(guān)系的研究。
(三)特別的約束關(guān)系
包括軍隊與服役軍人之間、監(jiān)獄與在押犯人之間、戒毒機構(gòu)與戒毒者之間、實施強制隔離時醫(yī)療機構(gòu)與傳染病人之間的關(guān)系。服役軍人對于軍隊來說，不僅要遵守國家的法律法規(guī)，還必須遵守軍隊中的各項規(guī)章制度;在押犯人對于監(jiān)獄，其不僅要遵守《監(jiān)獄法》的有關(guān)規(guī)定外，還必須遵守監(jiān)獄的各種規(guī)章制度，比如進(jìn)出監(jiān)獄大門時需要報告、完成監(jiān)獄規(guī)定的各種勞動任務(wù)等。在戒毒機構(gòu)與戒毒者之間，戒毒機構(gòu)可以強制戒毒者服用戒毒藥物、對人身自由等方面進(jìn)行必要的約束等等。
三、特別權(quán)力關(guān)系的救濟方式
無權(quán)利就無救濟，有權(quán)利就有救濟，并且救濟應(yīng)該完善。然而，對于特別權(quán)力關(guān)系救濟問題一直是該理論飽受爭議的問題。傳統(tǒng)行政法理論明確排除對特別權(quán)利關(guān)系的司法救濟，僅適用一定范圍的行政救濟。目前學(xué)界普遍支持德國法院于1972年根據(jù)一次判決而產(chǎn)生的“重要性理論”。該理論的中心思想是，承認(rèn)特別權(quán)利關(guān)系中權(quán)力方與相對方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同于普通的行政法律關(guān)系或者民事法律關(guān)系，因此有必要賦予權(quán)力方一定的命令與管理的權(quán)力，作為維持這個機構(gòu)或者組織正常運行的基礎(chǔ)。但是對于權(quán)利救濟方面，重要性理論認(rèn)為，一旦涉及到相對方作為一名公民的基本權(quán)利，必須適用法律保留原則，否則在權(quán)利受到侵害時，可以尋求司法審查救濟。然而，實踐過程中，當(dāng)特別權(quán)力關(guān)系相對方受到侵害，需要救濟時，主要還是適用替代性的糾紛化解方式，行政訴訟的范圍還非常有限，替代性的糾紛化解方式按照處理糾紛的主體不同，可以分為內(nèi)部化解方式和外部化解方式。
(一)替代性的糾紛化解方式
1.內(nèi)部化解方式。內(nèi)部化解方式主要是指行政申訴、行政復(fù)議、行政裁決。行政申訴是目前特別權(quán)利關(guān)系相對方收到侵害時，最主要的權(quán)利救濟方式，它指的是特別權(quán)利關(guān)系相對人認(rèn)為權(quán)力方所做出的處理侵害到自己的合法權(quán)益，有權(quán)向做出處理的機關(guān)或者其上級部門提出申訴。比如國家公務(wù)員對于主管行政機關(guān)做出的`處分不服的，教師對于學(xué)校做出的處分不服的，學(xué)生對于學(xué)校做出的處分不服的等這幾類情況，我國現(xiàn)行相關(guān)法律都明確規(guī)定了申訴的方式。但申訴的對象往往是做出決定的主體或者上級機關(guān)，由自己否定自己所做出的決定往往是很困難的。因此，申訴在實踐的效果也不盡如人意，且有流于形式的嫌疑。
行政復(fù)議是特別權(quán)利關(guān)系救濟的另一種重要方式，復(fù)議范圍的廣泛性本來為相對方進(jìn)行權(quán)利救濟敞開了大門，但是我國現(xiàn)行行政復(fù)議制度設(shè)計存在缺陷，目前復(fù)議機關(guān)為了躲避成為潛在的被告，一般不愿意變更或者撤銷原具體行政行為，往往肯定原行為的合法性。因此行政復(fù)議也不能在特別權(quán)利關(guān)系救濟當(dāng)中發(fā)揮重要作用。
行政裁決對于特別權(quán)利關(guān)系救濟方面作用非常有限，原因在于設(shè)置行政裁決的原意是裁決與行政管理活動相關(guān)的民事糾紛，而特別權(quán)利關(guān)系在性質(zhì)上并不完全屬于民事法律關(guān)系，實踐中，行政裁決最多出現(xiàn)在教師與學(xué)校就教師職稱評定方面發(fā)生的糾紛，這時候由職稱評定復(fù)審委員會作為中立方依法裁決，但是職稱評定復(fù)審委員會一般也是由校方組成，所以，行政裁決仍屬于內(nèi)部解決的方式。
2.外部解決方式。外部解決方式主要有調(diào)解、仲裁和信訪兩種。由于個別特別權(quán)力關(guān)系具有相對強烈民事法律關(guān)系，因此，在處理部分特別權(quán)利關(guān)系糾紛中，也可以創(chuàng)造性的引入民事糾紛的解決機制調(diào)解和仲裁。比如在籃球體育比賽中，各籃球俱樂部和籃球協(xié)會之間的糾紛，按照我國體育法的規(guī)定，可以交友中立的體育仲裁機構(gòu)，負(fù)責(zé)調(diào)解、仲裁⑤。
信訪是特別權(quán)利關(guān)系解決的另外一種處理方式，我國信訪條例規(guī)定，公民、法人或者其他組織可以采用書信、電話、走訪等方式向各級政府及其有關(guān)部門反映情況。但信訪并不是特別權(quán)利關(guān)系特有的救濟方式，而信訪也成為我國一種特別權(quán)力關(guān)系的獨特的法津救濟制度。
(二)司法救濟
正是由于傳統(tǒng)行政法排除了對于特別權(quán)力關(guān)系的司法審查和救濟，造成了特別權(quán)利關(guān)系理論止步不前。被學(xué)界普遍認(rèn)同的“重要性理論”雖然相比之前的各種理論，已經(jīng)屬于前進(jìn)了一大步，但是一個現(xiàn)實性的問題卻也出現(xiàn)了。如何來界定一個問題“重要”與否?重要性理論認(rèn)為，一旦涉及到相對方作為一名公民的基本權(quán)利，必須適用法律保留原則，否則在權(quán)利受到侵害時，可以尋求司法審查救濟。但是如何確定“重要性”也沒有相對具體詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)，往往確定人的主觀性比較強。比如在學(xué)校與學(xué)生之間，學(xué)校決定開除該生重要，那么學(xué)校決定不授予該生學(xué)位是否重要?那么學(xué)校決定給予該生留級處分是否重要?對公務(wù)員記大過是否重要?當(dāng)年考核等級評定為不合格是否重要?正是這種種問題未予解決，導(dǎo)致目前司法審查難以介入特別權(quán)利關(guān)系糾紛，操作性也不強。
四、我國引進(jìn)特別權(quán)利關(guān)系的重要意義
筆者認(rèn)為，特別權(quán)力關(guān)系理論產(chǎn)生于19世紀(jì)的德國，反映了當(dāng)時的法制發(fā)展程度，具有強烈的時代特點，雖然在權(quán)利救濟方面存在缺陷，但是其關(guān)注的權(quán)利對象的合法性合理性和普遍性，合乎當(dāng)代民主法治的精神是不容置疑的。法律的發(fā)展必須隨著時代的發(fā)展而進(jìn)步，但是法律也必須對現(xiàn)在社會中普遍存在的關(guān)系予以關(guān)注并尋找出解決問題的方式。特別權(quán)利關(guān)系理論正在不斷的發(fā)展和完善，因此，筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段我國有必要修正并引進(jìn)特別權(quán)利關(guān)系理論，原因有以下幾點：
(一)個別現(xiàn)行法律存在空白，必須由特別權(quán)利關(guān)系理論去填補
比如在特別管理關(guān)系中學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，特別約束關(guān)系中強制戒毒機構(gòu)與吸毒人員之間，這些關(guān)系之間還存在著法律空白，還引入特別權(quán)利關(guān)系恰好可以填補這些空白，幫助我們理順之間的法律關(guān)系。
(二)更好的保護(hù)特別權(quán)利關(guān)系中相對方的合法權(quán)益
實踐中，特別權(quán)利關(guān)系的相對方處于絕對弱勢地位，目前存在的救濟方式都不能夠完整的保護(hù)相對方的合法權(quán)益，因此修正的引入特別權(quán)力關(guān)系理論，能夠更好地保護(hù)特別權(quán)力關(guān)系中相對人(比如公務(wù)員、學(xué)生、戒毒者)等的合法權(quán)益，以保證管理活動的有效性。
特別權(quán)力關(guān)系由最初完全排斥司法救濟，發(fā)展到目前部分接受司法審查，已經(jīng)體現(xiàn)了整個社會法制化程度的增強。筆者認(rèn)為，我們必須辯證的看待特別權(quán)利關(guān)系理論，也必須逐步放開特別權(quán)利關(guān)系相對方的司法救濟權(quán)利，只有這樣，權(quán)利人的合法權(quán)益才能真正得到保障，特別權(quán)利關(guān)系理論才能真正的生根發(fā)芽、茁壯成長。
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