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民俗習(xí)慣之民商法法源地位
民俗習(xí)慣之民商法法源地位
[摘要]近年來(lái)隨著我國(guó)法律規(guī)范的成熟，民俗習(xí)慣被逐漸確定為民商法法源，其法源地位得到了確定。
民俗習(xí)慣在特定階段和特定領(lǐng)域能夠在一定程度上補(bǔ)充強(qiáng)制法，起到維護(hù)正常秩序的作用，這正是其被定義為法源的最重要根據(jù)。
本文從民俗習(xí)慣在我國(guó)現(xiàn)行法律中的作用和法源地位出發(fā)，重點(diǎn)探討了其作為民商法法源的地位與作用，旨在為民俗習(xí)慣在司法實(shí)踐中的應(yīng)用提供一些參考。
[關(guān)鍵詞]民俗習(xí)慣;民商法;發(fā)源地位
一、概述民俗習(xí)慣的定義及其法源意義
沒(méi)有不存在疏漏的法律規(guī)定，也沒(méi)有能夠解決所有問(wèn)題的法律法規(guī)。
在歷史上，當(dāng)我們?cè)谀承⿻r(shí)候處于特定的生活領(lǐng)域時(shí)，強(qiáng)行法缺乏相關(guān)規(guī)定的情況下，社會(huì)秩序難以維護(hù)。
這時(shí)民俗習(xí)慣能夠彌補(bǔ)法律的漏洞，在一定程度上起到維護(hù)社會(huì)秩序的作用，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
民俗習(xí)慣，是“民俗”與“習(xí)慣”這兩者構(gòu)成的。
“習(xí)慣”比社會(huì)中約定俗成的“民俗”更加具有規(guī)范力量，具有更加明確的行為準(zhǔn)則，對(duì)社會(huì)的約束力和強(qiáng)制力也更大。
“習(xí)慣”與“民俗”相比起來(lái)更具備彌補(bǔ)法律漏洞的功能，但是在實(shí)際情況中，人們長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)認(rèn)可的民俗包含有社會(huì)常規(guī)和禮儀規(guī)范、審美觀的內(nèi)容，使得兩者事實(shí)上都具備一定的法源意義，所以把它們統(tǒng)一為“民俗習(xí)慣”來(lái)看待。
民俗習(xí)慣可以作為法律事實(shí)被制定法接受，在司法實(shí)踐中有時(shí)也會(huì)采用民俗習(xí)慣彌補(bǔ)法律漏洞。
但過(guò)去，我國(guó)制定法并不重視民俗習(xí)慣的這種作用，以至于民俗習(xí)慣的法源地位一直沒(méi)有得到明確。
近些年，其作為法源在我國(guó)現(xiàn)行的法律與司法實(shí)踐中的地位才被逐漸重視起來(lái)，由法理解釋轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)定與司法解釋。
尤其在民商法中，民俗習(xí)慣的法源地位已經(jīng)被明確。
二、從法律規(guī)范和法律淵源的角度，給民俗習(xí)慣定位
法律淵源分為種形式淵源與實(shí)質(zhì)淵源兩種形式。
前者作為法律自身的外在形式，其主要作用是確定效力等級(jí)。
法律能夠被實(shí)施，其效力的發(fā)揮得益于法律規(guī)范劃分的等級(jí)。
這種形式的法律淵源，在立法權(quán)、法律和立法體制之間確立了聯(lián)系，旨在體現(xiàn)立法的核心內(nèi)容。
后者指的是法律來(lái)源，是針對(duì)法律本身的淵源的探索，并不涉及法律的效力與等級(jí)。
這種形式的法律淵源更關(guān)注要從何處尋找法律的依據(jù)，將其作為判斷根據(jù)，旨在體現(xiàn)司法的核心內(nèi)容。
根據(jù)如上所述，法律規(guī)范與法律淵源是不同的概念。
法律規(guī)范指的是人們?cè)谏鐣?huì)生活中應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)則，并受這種規(guī)則的約束;法律淵源指的是法院判決案件時(shí)能夠作為根據(jù)的法律的效力淵源，體現(xiàn)了法律規(guī)范從哪里來(lái)，并劃出了其效力等級(jí)。
現(xiàn)行法律體系中的法律淵源不但來(lái)自于制定法中的法律規(guī)范，還包括有非正式淵源，例如共存法理、習(xí)慣、判例等這些效力不等的準(zhǔn)法源。
根據(jù)民俗習(xí)慣的概念與特性，我們雖然不能將其認(rèn)定為法律規(guī)范，卻可以將其視為一種非正式的法律淵源。
換句話說(shuō)，當(dāng)我們將法律淵源的認(rèn)定為具有高效約束力的法律依據(jù)，其概念將會(huì)與法律規(guī)范混淆，民俗習(xí)慣就不能被視為民商法的淵源。
但如果如上文分析的那樣，將法律淵源與法律規(guī)范進(jìn)行區(qū)分，并要求有嚴(yán)格意義上的論據(jù)，民俗習(xí)慣作為法律淵源的地位就可以被確立下來(lái)。
三、民俗習(xí)慣作為民商法法源地位的法理依據(jù)
在司法實(shí)踐中，以禮俗對(duì)日常生活實(shí)現(xiàn)規(guī)范與約束的事例并不少見(jiàn)，這體現(xiàn)出民俗習(xí)慣本身作為一種不成文規(guī)范的作用。
人們對(duì)其約束力認(rèn)可且自覺(jué)受其約束，可歸屬于習(xí)慣法的范疇。
民俗習(xí)慣與社會(huì)道德規(guī)范聯(lián)系緊密，也具有地域性特點(diǎn)，它不是由政府制定出來(lái)的，而是經(jīng)由歷代人總結(jié)生活經(jīng)驗(yàn)和風(fēng)俗習(xí)慣形成的。
其中包含有具備一定規(guī)范性的行為準(zhǔn)則和生活習(xí)慣，對(duì)于人們的約束效果是日積月累形成的。
從立法的角度分析，民間歷經(jīng)幾代人形成的各種風(fēng)俗習(xí)慣、生活準(zhǔn)則要成為一種具有規(guī)范性效果的習(xí)慣法，需要滿足如下條件：
其一，這些禮儀習(xí)慣本身具有一定的行為準(zhǔn)則，人們?cè)谄浼s束下能夠?qū)崿F(xiàn)自己的一部分權(quán)利，并且需要根據(jù)行為規(guī)范履行一部分義務(wù)。
其二，民俗習(xí)慣中包含的義務(wù)是經(jīng)過(guò)時(shí)間檢驗(yàn)并得到絕大部分人認(rèn)同的。
習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)具備嚴(yán)格意義上的規(guī)則且經(jīng)過(guò)實(shí)踐論證，這些規(guī)則能夠得到絕大部分群眾的擁護(hù)和支持，并且不會(huì)超出群眾的認(rèn)知。
四、民俗習(xí)慣作為民商法法律溯源的效力依據(jù)
(一)民俗習(xí)慣作為法源的直接效力依據(jù)
我國(guó)在成文法中明確規(guī)定了民俗習(xí)慣作為法源的直接效力，通過(guò)制定相關(guān)法律條款，我國(guó)通過(guò)成文法中的規(guī)范性條款將其作為一般意義上的法律淵源納入法律體系中。
這種規(guī)則首先在瑞士，其實(shí)是日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)現(xiàn)，之后我國(guó)也采用了這種成文法規(guī)則。
(二)民俗習(xí)慣作為特殊法律淵源
我國(guó)對(duì)于民俗習(xí)慣的形成沒(méi)有明確的規(guī)定，其形成過(guò)程中體現(xiàn)的法律效力可以在我國(guó)民商法中找到痕跡。
目前我國(guó)有關(guān)民俗習(xí)慣的法律規(guī)定有：《民法通則》的第7、58、142、15l條，《物權(quán)法》的第85、116條，《合同法》的第7、22條、26、52、60、6l、92、125、136、293、368條，以及《森林法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》、《婚姻法》和部分少數(shù)民族地區(qū)的法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定[1]。
根據(jù)我國(guó)國(guó)情，在多民族聚居的地方，各民族的風(fēng)俗習(xí)慣大不相同，其行為方式和思維模式也存在較大差異。
因此，我國(guó)根據(jù)這個(gè)特點(diǎn)在《民法通則》和《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》當(dāng)中，針對(duì)涉及民俗習(xí)慣較多的內(nèi)容例如婚姻、生育、繼承關(guān)系等，都授予民族自治地方以權(quán)力，允許其人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r，靈活變通地制定補(bǔ)充性條款。
以上提及的規(guī)定主要可分為四種類型：1、確認(rèn)習(xí)慣法;2、調(diào)控確認(rèn)習(xí)慣法;3、授權(quán)確認(rèn)法律事實(shí);4、根據(jù)實(shí)際情況可補(bǔ)充立法[2]。
如此，能夠最大限度發(fā)揮民俗習(xí)慣作為發(fā)源的作用。
(三)民俗習(xí)慣作為法源的間接效力依據(jù)
民俗習(xí)慣能夠具有法源的效力，還在于它能夠間接體現(xiàn)民商法的基本原則。
不過(guò)民俗習(xí)慣發(fā)揮效力存在適用性范圍，其一是在當(dāng)事人身處自治原則環(huán)境下時(shí)成為行為準(zhǔn)則，其二是作為民商事活動(dòng)在預(yù)期范圍內(nèi)發(fā)展時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的行為準(zhǔn)則，要求實(shí)施的環(huán)境是誠(chéng)實(shí)守信的。
適用于民俗習(xí)慣作為法源的條件是，當(dāng)事人對(duì)于經(jīng)過(guò)時(shí)間檢驗(yàn)的民俗習(xí)慣由衷認(rèn)可，并一直生活在長(zhǎng)期遵循這種民俗習(xí)慣的地區(qū)。
在這種情況下，該民俗習(xí)慣表現(xiàn)出的法律約束力可獲得較好的效果，而且能令當(dāng)事人認(rèn)同并信服。
在多民族自治地區(qū)，人們將民俗習(xí)慣當(dāng)做不容侵犯的、正當(dāng)?shù)�、值得擁護(hù)和支持的法律規(guī)范，這促使他們自覺(jué)履行自己的義務(wù)，并且不觸犯某些規(guī)范。
德國(guó)和法國(guó)在將民俗習(xí)慣定義為法源這方面取得了不小的成績(jī)，具備相對(duì)典型的立法，并將習(xí)慣法作為一種解釋和履行契約的法律規(guī)范，使其發(fā)揮了較大作用。
這兩個(gè)國(guó)家的探索，值得我們借鑒并學(xué)習(xí)。
我國(guó)現(xiàn)階段有關(guān)民俗習(xí)慣的立法還缺乏典型性，在《民法通則》的第7條中，對(duì)“公序良俗”的界定尚有分歧。
但“公序良俗”作為民俗習(xí)慣被視為法律淵源的依據(jù)之一，在典型案件和司法實(shí)踐中都能得到證實(shí)。
在特定地區(qū)，法官會(huì)根據(jù)“公序良俗”界定當(dāng)事人行為是否符合民俗習(xí)慣的規(guī)范性內(nèi)容，結(jié)合司法實(shí)踐和案例經(jīng)驗(yàn)，判定當(dāng)事人是否違法。
部分自治區(qū)地方法院在定義“公序良俗”上已經(jīng)有自己的基本原則，且劃定了適應(yīng)性范圍，能有效避免當(dāng)事人在司法實(shí)踐中鉆法律的空子。
四、民俗習(xí)慣作為民商法法源的條件與效力位階
(一)民俗習(xí)慣作為民商法發(fā)源的條件
作為民商法法源，民俗習(xí)慣要發(fā)揮其維護(hù)社會(huì)秩序的效果需要具備以下兩個(gè)條件：
第一，實(shí)存性。
民俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期實(shí)踐且被當(dāng)?shù)厝藗兎磸?fù)適用過(guò)得到認(rèn)可的生活習(xí)慣和行為準(zhǔn)則。
隨著社會(huì)的發(fā)展，部分生活習(xí)慣和行為準(zhǔn)則會(huì)出現(xiàn)變化，這需要人們經(jīng)過(guò)具體實(shí)踐來(lái)驗(yàn)證其現(xiàn)實(shí)意義。
只有具有了這個(gè)特征，人們才會(huì)意識(shí)到必須遵守該規(guī)范，否則會(huì)引發(fā)矛盾或糾紛。
在實(shí)踐中，民俗習(xí)慣將得到絕大部分人的認(rèn)可和擁護(hù)，如此一來(lái)它才具有確信力，被人們視為正當(dāng)?shù)�、值得遵守的�?/p>
第二，有效性。
實(shí)存性讓民俗習(xí)慣被視為發(fā)源成為了可能，在此基礎(chǔ)上，還需要賦予其更多的合理性與合法性。
1、民俗習(xí)慣包含的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有較高的確定性。
民俗習(xí)慣對(duì)于其約定俗成的權(quán)益和義務(wù)要有明確的規(guī)定，對(duì)違法其規(guī)定需要承擔(dān)的后果也要由明確的條款，這樣才能讓它具有較強(qiáng)的可操作性，提高其約束力。
2、民俗習(xí)慣對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行確定，應(yīng)采用多種方式，各項(xiàng)工作要公開(kāi)落實(shí)，要讓公眾明確民俗習(xí)慣的概念和界定范圍。
在這個(gè)過(guò)程中，促使公眾認(rèn)識(shí)到一旦違法民俗習(xí)慣的規(guī)定會(huì)引發(fā)什么后果，會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生什么影響。
這點(diǎn)是得以讓民俗習(xí)慣作為民商法發(fā)源被廣泛接受的前提條件。
3、民俗習(xí)慣中規(guī)定的內(nèi)容不能與我國(guó)其他法源、法律規(guī)范相沖突、相違背。
中國(guó)是法治社會(huì)，民俗習(xí)慣的適用范圍應(yīng)當(dāng)是能夠滿足絕大部分公眾利益的，而僅僅只是維護(hù)小眾的權(quán)益，當(dāng)有些民俗習(xí)慣與我國(guó)現(xiàn)行法律相違背時(shí)，需要對(duì)其進(jìn)行篩選和完善，有選擇性的使用，才能達(dá)到法制統(tǒng)一的目的。
(二)民俗習(xí)慣作為民商法法源的效力位階
民俗習(xí)慣作為民商法法源，具備這樣的效力位階：
1、輔助效力位階。
民俗習(xí)慣的關(guān)鍵作用在于其對(duì)于不成文法律的補(bǔ)充，能夠在成文法不夠完善的情況下，彌補(bǔ)缺陷并發(fā)揮其應(yīng)有的約束力和維護(hù)社會(huì)秩序。
2、重效力位階。
民俗習(xí)慣也有兩面性，并不是所有的民俗習(xí)慣的規(guī)定都是合理的，有時(shí)候需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中有選擇的區(qū)分，保證在不違背現(xiàn)行法律規(guī)范的情況下，選擇那些適用性強(qiáng)的民俗習(xí)慣作為民商法法源。
民俗習(xí)慣作為民商法法源，其主要作用是發(fā)揮輔助效力，旨在最大限度的彌補(bǔ)成文法中的漏洞與不足。
民俗習(xí)慣因?yàn)檫m用范圍有限，要求其不能與當(dāng)前我國(guó)的法律規(guī)范相違背，需要有選擇性的采納，使其作為法源被納入法律體系中來(lái)。
從根本上說(shuō)，民俗習(xí)慣必須在成文法的規(guī)章制度下才能發(fā)揮其基本效力，才能盡可能地發(fā)揮其維護(hù)社會(huì)秩序的作用與價(jià)值。
參考文獻(xiàn)
[1]厲盡國(guó).論民俗習(xí)慣之民商法法源地位[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2011，(6)
[2]趙怡平.論民俗習(xí)慣之民商法法律淵源地位[J].法制與社會(huì)，2014，(28)
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