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論經(jīng)濟法的風(fēng)險規(guī)制范式論文
―、風(fēng)險的法律治理與國家責(zé)任
人生而自由，無往不在風(fēng)險之中。風(fēng)險作為法律治理的對象既無處不在又無時不在，但是在不同法域視閾與時空中轉(zhuǎn)變，法律對風(fēng)險議題的審視角度、關(guān)注程度、治理方式亦大不相同，并意蘊著國家對風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)的差異性。
�。èD）風(fēng)險的私法治理與國家消極責(zé)任
風(fēng)險的私法治理主要為合同法和侵權(quán)法兩種模式。私法的基石是私法自治，“它的經(jīng)濟意義可以上溯亞當(dāng)史密斯的國富論，倫理內(nèi)涵則又源于康德理性哲學(xué)中的自由意志。私法自治使私人成為法律關(guān)系的主要形成者，正如法律關(guān)系所要創(chuàng)造和維系的經(jīng)濟關(guān)系。”“私法自治之意義，在于法律給個人提供一種法律上的權(quán)力手段，并以此實現(xiàn)個人的意思。這即是說，私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定（Sellbstbestimmung）的可能性”。私法自治中的自主決定應(yīng)包括對自身遭遇風(fēng)險的處分，例如風(fēng)險自擔(dān)或以約定方式轉(zhuǎn)讓風(fēng)險。但是，私法自治的理論預(yù)設(shè)是人的完全理性，即人具有相關(guān)風(fēng)險的知識和能力，能夠收集、掌握必要的風(fēng)險信息，對各種備選方案予以比較、衡量，作出符合自身偏好的選擇，甚至與他人達成安排風(fēng)險的協(xié)議。但是，人既不可能預(yù)見_切風(fēng)險，亦不能透過條款將未來的風(fēng)險予以巨細靡遺地規(guī)定。合同法中任意性條款具有節(jié)約交易成本、提高裁判的可預(yù)見性及提供交易的選擇等積極輔助功能，以及通過權(quán)利義務(wù)與風(fēng)險成本的公平分配，負(fù)擔(dān)“指導(dǎo)圖像”的消極制衡功能，？因此合同法中任意性條款亦是風(fēng)險治理的手段之例如，1999年我國《合同法》第142條規(guī)定‘標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外�！薄盁o風(fēng)險，無保險”，藉以保險合同的設(shè)計，以實現(xiàn)風(fēng)險的轉(zhuǎn)移與分散，換言之，保險合同法將合同法的風(fēng)險治理功能發(fā)揮至極。害人多數(shù)情況下不可能存在預(yù)先的合同聯(lián)系，因此必須導(dǎo)入風(fēng)險的侵權(quán)法治理模式。自主決定與自我責(zé)任是私法自治的一體兩面，換言之，行為人應(yīng)對自己所作出的行為承擔(dān)后果。侵權(quán)法必須判斷引致不利后果發(fā)生的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)歸咎于自己行為還是他人行為，因此傳統(tǒng)侵權(quán)法以界分二者的“過錯”為核心，并依據(jù)過錯以確定風(fēng)險損失的承擔(dān)者。現(xiàn)代侵權(quán)法關(guān)注重點發(fā)生轉(zhuǎn)移，即由責(zé)任的認(rèn)定轉(zhuǎn)向風(fēng)險損失的承擔(dān)，侵權(quán)責(zé)任范圍隨之?dāng)U大，表現(xiàn)為法益的內(nèi)容擴展、責(zé)任的客觀化、危險責(zé)任的產(chǎn)生，此外責(zé)任承擔(dān)也呈現(xiàn)集體化趨勢。
風(fēng)險的合同法治理與侵權(quán)法治理存在密切關(guān)聯(lián)。_方面，風(fēng)險的合同法治理存在締約不能或締約不公平的問題，侵權(quán)法治理成為可資替代的選項，例如產(chǎn)品責(zé)任從違約責(zé)任向侵權(quán)責(zé)任的轉(zhuǎn)變；另一方面“責(zé)任保險的存在和普遍化是現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展和擴張的力量源泉”，“責(zé)任保險對侵權(quán)行為法的發(fā)展關(guān)系屬于_個隱藏的說服者”。風(fēng)險的私法治理的共性在于國家責(zé)任，即國家以立法者身份供給紙面上的私法規(guī)范，但是無論任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范，均須當(dāng)事人訴諸司法程序，才成為行動中的私法規(guī)范，國家扮演司法者角色以裁決風(fēng)險分配。此外，風(fēng)險的私法治理直接作用在于風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)，雖然從法經(jīng)濟學(xué)角度，預(yù)先結(jié)果設(shè)定會產(chǎn)生事前激勵效果，但是這畢竟是間接的反射效應(yīng)�？傊�，司法被動性和效力事后性凸顯風(fēng)險私法治理中的國家消極責(zé)任。
（二）傳統(tǒng)秩序行政的風(fēng)險治理與國家責(zé)任
第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，自由主義法治國的公行政主要是秩序行政，即維持社會秩序、國家安全及排除對人民及社會的危害。
①毋庸置疑，風(fēng)險是對“秩序”的最大挑戰(zhàn)，因此傳統(tǒng)秩序行政不乏風(fēng)險治理的內(nèi)容，但是存在兩個方面的限制。其傳統(tǒng)秩序行政的風(fēng)險治理范圍有限。征稅與治安被列為秩序行政的傳統(tǒng)項&“治安是所有政府的共同職能，因為安全是人的基本利益，是個人自己不能提供的‘公共產(chǎn)品'如果某個原始政府只有一項職能，它很可能不是別的一就是治安”，
②正是在此意義上，這一國家形態(tài)被稱為“夜警國家”。其二，傳統(tǒng)秩序行政的風(fēng)險治理手段以制裁為主〇“依自由主義的國家觀，只有在具體情形中被逾越或遭受直接威脅時，公權(quán)力才可以施加制裁’，“國家所能仰仗的，就只有從制裁措施的存在當(dāng)中所衍生的那種預(yù)防性效果了”。
③因此，雖然基于行政的本質(zhì)，傳統(tǒng)秩序行政中國家責(zé)任具有_定積極性，但是受到嚴(yán)格地限制。
�。ㄈ╋L(fēng)險、國家責(zé)任與法律治理的變遷
現(xiàn)代社會中風(fēng)險發(fā)生重大變化，表現(xiàn)出新的特征：第風(fēng)險的延展性，傳統(tǒng)風(fēng)險是局部的、區(qū)域的，僅對社會個體產(chǎn)生影響，現(xiàn)代社會中風(fēng)險的規(guī)模和范圍大大擴張，打破了原來相對狹隘的區(qū)域范圍，甚至于人類成為一個統(tǒng)一風(fēng)險受體。
第二，風(fēng)險的內(nèi)生性，吉登斯將風(fēng)險區(qū)分為外部風(fēng)險和被制造出來的風(fēng)險“外部風(fēng)險就是來自外部的、因為傳統(tǒng)或者自然的不變性和固定性帶來的風(fēng)險’，“被制造出來的風(fēng)險，指的是由我們不斷發(fā)展的知識對這個世界的影響所產(chǎn)生的風(fēng)險，是指我們沒有多少歷史經(jīng)驗的情況下所產(chǎn)生的風(fēng)險�！爆F(xiàn)代社會中，隨著自然“人化”，風(fēng)險產(chǎn)生自人的決策與行為，被制造出來的風(fēng)險已經(jīng)取代外部風(fēng)險占據(jù)主導(dǎo)地位。
第三，風(fēng)險的復(fù)合性“從自然風(fēng)險轉(zhuǎn)向人為風(fēng)險，從個別風(fēng)險、區(qū)域風(fēng)險轉(zhuǎn)向全球性風(fēng)險；從物質(zhì)利益風(fēng)險轉(zhuǎn)向文化風(fēng)險、道德風(fēng)險、理論風(fēng)險等非物質(zhì)風(fēng)險；從單一風(fēng)險后果轉(zhuǎn)向多重風(fēng)險后果；從單一風(fēng)險主體轉(zhuǎn)向多重風(fēng)險主體等等�！�
第四，風(fēng)險的潛在性，風(fēng)險的后果越來越難以把握，后果的展現(xiàn)周期越來越長，行為的風(fēng)險后果未必為當(dāng)下所了解，可能在幾十年、上百年、甚至幾代之后，風(fēng)險后果才顯現(xiàn)出來，因為缺乏對行為的風(fēng)險后果預(yù)判，行為更為無所顧忌。
第五，風(fēng)險的系統(tǒng)性，風(fēng)險往往彼此交織、相互滲透，呈現(xiàn)1幅復(fù)雜多樣的風(fēng)險圖景。
面對現(xiàn)代社會中風(fēng)險的上述特征，建構(gòu)于風(fēng)險個人責(zé)任的私法和傳統(tǒng)秩序行政的傳統(tǒng)風(fēng)險治理變得捉襟見肘。一方面，個體不僅無法預(yù)知并單憑己力馴服風(fēng)險，更無力自我承擔(dān)行為的后果，只能付諸集體行動；另一方面，風(fēng)險內(nèi)在于人類的行為，“傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變因此是‘歸咎習(xí)慣’的轉(zhuǎn)變，這就意味著危機或危害或不幸的根源不再由天命來負(fù)擔(dān)，不再由神意來擔(dān)保，而是由社會秩序來負(fù)擔(dān)和擔(dān)�！��！踩焉仙絿易顬橹匾娜蝿�(wù)，國家存在的正當(dāng)性也取決于是否能完成這一任務(wù)”
雖然國家仍然沿襲秩序行政下的安全保障責(zé)任，但是風(fēng)險特質(zhì)的變化，令法律治理的內(nèi)容、方式上亦發(fā)生根本性變革。同時，從短缺社會的財富分配已轉(zhuǎn)移至現(xiàn)代社會的風(fēng)險分配，
如同國家對市場失靈的干預(yù)，亦須透過國家對風(fēng)險預(yù)防與責(zé)任的干預(yù)以實現(xiàn)社會公平。社會國、規(guī)制國就是風(fēng)險的國家責(zé)任承擔(dān)的具體形態(tài)。風(fēng)險視閾下的社會國體現(xiàn)為國家對風(fēng)險受害者的責(zé)任承擔(dān)，即“社會國不能承諾，其可以使人民避免失業(yè)、疾病、因年老而喪失勞動能力，而把以法律為擔(dān)保的經(jīng)濟保護網(wǎng)與這些要件聯(lián)系起來。那些一不在須自我負(fù)責(zé)的被允許的風(fēng)險領(lǐng)域內(nèi)的，不能歸咎于他人過錯的，而是屬于現(xiàn)代社會的系統(tǒng)風(fēng)險的一風(fēng)險，應(yīng)通過‘保險社會’的機制來收容�！�
而且相較于私法自治下的商業(yè)保險機制，國家強制安排的社會保險體系將風(fēng)險后果予以更大范圍的分散，從而形成應(yīng)對風(fēng)險的合力。風(fēng)險視閾下的規(guī)制國體現(xiàn)為國家對風(fēng)險制造者的行為限定，即設(shè)立獨立、專業(yè)的行政機構(gòu)，對可能造成公共危害的風(fēng)險予以評估和監(jiān)測，通過制定規(guī)則、監(jiān)督執(zhí)行等法律手段來消除或者減輕風(fēng)險。比例原則，又稱過度禁止原則，是介于國家權(quán)力與人民自由之間的一種目的與手段的考量，
乃是控制國家權(quán)力的“皇冠原則”，也應(yīng)當(dāng)適用于衡量風(fēng)險規(guī)制原則的干預(yù)限度。比例原則包括妥當(dāng)性、必要性和相稱性三個二級原則，結(jié)合風(fēng)險預(yù)防原則，預(yù)防措施應(yīng)當(dāng)符合以下要求：第一，妥當(dāng)性。這是對預(yù)防措施的“目的導(dǎo)向”的要求，即從“目的一手段”的關(guān)系上，預(yù)防措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)或至少有助于消減整體風(fēng)險的目的。風(fēng)險規(guī)制中，需要注意的是，基于風(fēng)險預(yù)防原則采取的禁限措施，可能導(dǎo)致行為人轉(zhuǎn)向其他方面，由此產(chǎn)生的替代性風(fēng)險可能等同于或高于被消減的風(fēng)險，或者被禁限的行為本身蘊含潛在收益，以致無法有效應(yīng)對更大的風(fēng)險�；谕桩�(dāng)性，預(yù)防措施的采取應(yīng)當(dāng)注意對風(fēng)險進行整體性、系統(tǒng)化的考量。第二，必要性。這是對預(yù)防措施的“結(jié)果導(dǎo)向”的要求，即從‘‘手段一結(jié)果”的關(guān)系上，預(yù)防措施必須是對當(dāng)事人基本權(quán)利最小侵害結(jié)果的手段。在風(fēng)險預(yù)防原則往往存在較大的自由規(guī)制的空間，可能存在不止一項可行手段，應(yīng)遵循必要性原則進行抉擇。而且“為了避免出現(xiàn)將來不得不實行嚴(yán)重侵害個體權(quán)益的情況，今天就可以采取一些溫和的侵害行為并且讓它取得憲法上的合法性”。
必要性亦要求風(fēng)險預(yù)防原則下的決策應(yīng)當(dāng)建立在充分利用所有可獲得的知識基礎(chǔ)之上，盡可能的縮小不確定性，同時風(fēng)險及風(fēng)險認(rèn)知都具有動態(tài)性，因此國家也有義務(wù)根據(jù)風(fēng)險新認(rèn)知時的修正義務(wù)。第三，相稱性。這又被稱為狹義比例原則，是對預(yù)防措施的“價值導(dǎo)向”的要求，即預(yù)防措施與其達到的目的之間須合乎比例或相稱。美國規(guī)制實踐中的成本效益分析是對相稱性的較為精確的判斷工具。桑斯坦指出，成本效益分析雖然遭受來自民主、定量化、成本收益分布及諸如生命折算金錢等禁忌的批評，但是“成本收益分析經(jīng)常通過揭示達到目的的最佳途徑來促進制定更為合理的政策”。
（三）風(fēng)險預(yù)防原則與舉證責(zé)任分配
風(fēng)險預(yù)防原則欠缺確切、統(tǒng)_的界定，甚至存在20多定義，在兩個極端上存在所謂強風(fēng)險預(yù)防原則和弱風(fēng)險預(yù)防原則兩種版本，
強式版本嚴(yán)格要求在沒有證據(jù)能證明其行為無害之前不能進行相應(yīng)的活動，例如1998年《溫斯布萊德聲明（WingspreadStatement）》指出“當(dāng)一項活動對人類健康和環(huán)境產(chǎn)生了威脅時，即使因果關(guān)系不能從科學(xué)上完全證明，也應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性的措施。在這里，應(yīng)當(dāng)由該活動的主張者，而不是公眾，承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任”。但是，如果從環(huán)境污染訴訟的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移去理解所謂的強勢版本的舉證責(zé)任倒置，？存在較多問題：第在環(huán)境污染訴訟的兩極對抗情景中，舉證責(zé)任是分配審判無法揭示事實真相時的錯誤風(fēng)險，而風(fēng)險預(yù)防原則多適用于行政多中心決策，其中是多方主體的風(fēng)險溝通；第二，與環(huán)境污染訴訟中存在侵權(quán)人證據(jù)優(yōu)勢地位不同，風(fēng)險預(yù)防原則本身適用于不確定情形，任何_方都難以承擔(dān)關(guān)于未來、預(yù)測等事項的舉證；第三，強勢版本中舉證責(zé)任倒置暗示，風(fēng)險預(yù)防原則追求的是絕對安全，即使極其微小概率的風(fēng)險都不允許存在，這與風(fēng)險規(guī)制本質(zhì)存在沖突。
所以，舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)采取弱式版本的設(shè)計，即國家仍須舉證證明所采取的預(yù)防措施的正當(dāng)性，只是受限于風(fēng)險的不確定性，應(yīng)當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)�！帮L(fēng)險制造者的任務(wù)是對已經(jīng)建立起來的假設(shè)或者關(guān)于特定因果關(guān)系的推測予以反駁，并且動搖從中推導(dǎo)出來的關(guān)切之動因。但在這里，他必須不是證明損害不可能發(fā)生，而是滿足于對事實進行調(diào)查和表達，通過這些事實一與潛在的損害之間的關(guān)系一可以對損害不可能發(fā)生的概率加以佐證�！�
這種風(fēng)險預(yù)防原則下的舉證責(zé)任分配的典型例子就是‘‘白名單”。
因為存在不確定，傳統(tǒng)的“黑名單”涵蓋有限并存在遲延的問題，倘若采取與之相反的‘‘白名單”，名單之外的被假定存在不合理風(fēng)險，希望被列入的，必須以合理證據(jù)證明自己的安全性。
風(fēng)險規(guī)制以“風(fēng)險”整合社會性規(guī)制諸領(lǐng)域研究，提出有別于經(jīng)濟規(guī)制的新進路，是規(guī)制理論的重大創(chuàng)新。雖然目前風(fēng)險規(guī)制的研究重點尚為社會性規(guī)制中健康、安全和環(huán)境等問題，不過研究視閾具有較強的拓展性，例如桑斯坦嘗試對恐怖活動等風(fēng)險的規(guī)制探討。
中國正處于風(fēng)險頻發(fā)期，以食品藥品安全為代表的產(chǎn)品質(zhì)量風(fēng)險、以礦難為代表的安全事故風(fēng)險、以污染為代表的環(huán)境風(fēng)險等后現(xiàn)代性的風(fēng)險日益凸顯，對中國的安全與秩序提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，經(jīng)濟法學(xué)與這些議題存在或多或少的聯(lián)系：產(chǎn)品質(zhì)量涉及國家的質(zhì)量監(jiān)督管理職責(zé)又與消費者權(quán)益保護息息相關(guān)，是經(jīng)濟法的傳統(tǒng)領(lǐng)地；安全生產(chǎn)與經(jīng)濟法存在密切聯(lián)系，例如《安全生產(chǎn)法》第四章安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理、第五章生產(chǎn)安全事故的應(yīng)急救援與調(diào)查處理存在經(jīng)濟法色彩，況且《某炭法》、《建筑法》等經(jīng)濟法中的行業(yè)法也不乏安全生產(chǎn)的法律規(guī)范；環(huán)境、資源具有經(jīng)濟與生態(tài)的雙重屬性，在承認(rèn)環(huán)境與資源法的獨立性的同時，經(jīng)濟法體系也包括對部分環(huán)境、資源的法律規(guī)范，可持續(xù)發(fā)展、循環(huán)經(jīng)濟等亦說明經(jīng)濟法學(xué)、環(huán)境與資源法學(xué)存在通約之處。但是，經(jīng)濟法學(xué)在相關(guān)議題上話語不彰，亦缺乏獨到見解，這部分可歸因于經(jīng)濟法學(xué)中范式的陳舊。例如，經(jīng)濟法學(xué)多執(zhí)著于權(quán)利進路，桑斯坦則從風(fēng)險規(guī)制的角度指出‘將這些利益轉(zhuǎn)化為權(quán)利造成了無數(shù)的難題”“遭受傷害的可能性只能被降低，而不能被完全排除’，“政府乃是在管理風(fēng)險而不是在實現(xiàn)權(quán)利”。
總之，海納百川是經(jīng)濟法學(xué)可持續(xù)發(fā)展之道，中國經(jīng)濟法學(xué)應(yīng)當(dāng)秉持開放性、多元化精神，積極引入風(fēng)險規(guī)制范式，實現(xiàn)回應(yīng)風(fēng)險社會的自我革命。
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