仲裁協(xié)議的訂立是怎樣的

　　仲裁協(xié)議的訂立【1】

　　仲裁協(xié)議是指當(dāng)事人在合同中訂立的仲裁條款，或者以其他方式達(dá)成的提交仲裁的書面協(xié)議。

　　此協(xié)議可以在爭議發(fā)生之前或之后達(dá)成。

　　仲裁協(xié)議是當(dāng)事人申請仲裁及仲裁委員會受理案件的必備前提條件。

　　根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第十六條之規(guī)定，有效的仲裁協(xié)議應(yīng)包括以下三項內(nèi)容：

　　1、仲裁請求的意思表示

　　2、仲裁事項

　　3、選擇的仲裁機(jī)構(gòu)

　　中國海事仲裁委員會及各分會根據(jù)當(dāng)事人之間訂立的提交仲裁委員會仲裁的仲裁協(xié)議和一方當(dāng)事人提交的書面仲裁申請，受理仲裁案件。

　　二、仲裁與調(diào)解的關(guān)系

　　仲裁和調(diào)解相結(jié)合是中國海事仲裁的一個重要特點(diǎn)。

　　仲裁庭在仲裁程序進(jìn)行過程中，可以對其審理的案件進(jìn)行調(diào)解。

　　調(diào)解在當(dāng)事人完全自愿、案件事實和責(zé)任基本清楚的基礎(chǔ)上進(jìn)行，仲裁庭可以通過靈活的方式促使雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成和解協(xié)議，然后根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書。

　　如果調(diào)解不成功，任何一方當(dāng)事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引對方當(dāng)事人或仲裁庭在調(diào)解過程中發(fā)生過的、提出過的、建議過的、承認(rèn)過的或否定過的任何陳述、意見、觀點(diǎn)或建議作為其請求、答辯及/或反請求的依據(jù)。

　　三、仲裁裁決的執(zhí)行

　　當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照仲裁裁決書寫明的期限自動履行裁決，仲裁裁決書未寫明期限的，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。

　　一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，另一方可以根據(jù)中國法律的規(guī)定，向中國法院申請執(zhí)行，或者根據(jù)1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》或者中國締結(jié)或參加的其他國際公約，向外國有管轄權(quán)的法院申請執(zhí)行。

　　中國1987年加入1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》。

　　目前加入1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的國家和地區(qū)已達(dá)140多個。

　　這意味著中國海事仲裁委員 會的仲裁裁決可以在上述140多個締約國得到相應(yīng)的承認(rèn)和執(zhí)行。

　　訂有仲裁協(xié)議的當(dāng)事人可否就房地產(chǎn)糾紛向人民法院起訴?【2】

　　《仲裁法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。

　　”公民對房地產(chǎn)糾紛事項訂有仲裁協(xié)議的，只能向協(xié)議規(guī)定的仲裁委員會申請仲裁，不能向法院起訴。

　　當(dāng)事人一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，仲裁協(xié)議無效的除外。

　　另一方當(dāng)事人在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)繼續(xù)審理。

　　行使代位權(quán)時能否適用仲裁協(xié)議【3】

　　案例：債權(quán)人a對債務(wù)人b享有到期債權(quán)， b與次債務(wù)人c之間有借款合同，此債權(quán)也已經(jīng)到期，但借款合同中包含有仲裁條款，且b怠于行使對c的債權(quán)，若此時a欲行使代位權(quán)，能否通過仲裁程序來解決?

　　一、代位權(quán)的概念和性質(zhì)

　　債權(quán)人代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使起對第三人(以下簡稱次債務(wù)人)的到期債權(quán)并對債權(quán)人造成損害時，法律賦予債權(quán)人以自己名義向次債務(wù)人代位行使債務(wù)人之債權(quán)的權(quán)利。

　　理論界關(guān)于代位權(quán)的性質(zhì)一直都存在爭議。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代位權(quán)是形成權(quán)，因為代位權(quán)依債權(quán)人一方的意思表示而不必依債務(wù)人的意思表示就可以行使，這正是形成權(quán)的基本內(nèi)涵。

　　另一觀點(diǎn)是管理權(quán)能說，史尚寬先生認(rèn)為代位權(quán)為行使他人的債權(quán)權(quán)利，其以權(quán)利或法律關(guān)系變更為目的，雖與形成權(quán)類似，然非依權(quán)利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依實行債務(wù)人之權(quán)利而行使，故非純粹形成權(quán)，乃系以行使他人權(quán)利為內(nèi)容之管理權(quán)，從而債權(quán)人應(yīng)以善良管理人之注意行使其權(quán)利。

　　還有一種觀點(diǎn)是債權(quán)權(quán)能說，王利明、崔建遠(yuǎn)先生認(rèn)為，代位權(quán)在內(nèi)容上并不是對于債務(wù)人和第三人的請求權(quán)，它是債權(quán)中包含的除請求權(quán)以外的權(quán)能。

　　此種權(quán)能是保全全能，保全如同債權(quán)所具有的請求權(quán)、執(zhí)行權(quán)、保有權(quán)、處分權(quán)能一樣應(yīng)為債權(quán)固有的權(quán)能。

　　筆者認(rèn)為，在分析代位權(quán)性質(zhì)時，首先應(yīng)區(qū)分代位權(quán)和合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓之間的區(qū)別。

　　從設(shè)置目的看，合同法在債的保全中設(shè)置代位權(quán)是在于，當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對次債務(wù)人的債權(quán)時，防止造成“責(zé)任財產(chǎn)”的不當(dāng)減少，危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

　　因此，為了保全債務(wù)人財產(chǎn)的完整，以最終實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，法律賦予債權(quán)人享有代位權(quán)，而合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度設(shè)置的目的在于保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)，并保障作為一種交易形式的債權(quán)轉(zhuǎn)移的順利實現(xiàn)。

　　其次，代位權(quán)的效果是根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，而非如同一般債權(quán)讓與是雙方自由的契約行為。

　　同時，基于代位權(quán)的效果是法律直接規(guī)定的，即只能以其債權(quán)為限。

　　因此，筆者認(rèn)為，代位權(quán)應(yīng)為法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。

　　我國《合同法》關(guān)于代位權(quán)的范圍沒有區(qū)分實體權(quán)還是程序上的權(quán)利，學(xué)者們也有不同的理解。

　　筆者認(rèn)為，《合同法解釋(一)》中對代位權(quán)的行使程序作了特別規(guī)定，說明程序權(quán)利也是代位權(quán)不可分離的部分，因此，實體權(quán)利和程序權(quán)利都是代位權(quán)的組成部分。

　　二、關(guān)于代位權(quán)人能否成為仲裁協(xié)議當(dāng)事人的討論

　　仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意將他們之間將來可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的協(xié)議。

　　對于仲裁協(xié)議能否約束未在協(xié)議上簽字的第三人的問題，無論是在理論上還是在實踐中都存在爭論。

　　筆者試從對這一案例的討論中分析仲裁協(xié)議是否對第三人有約束力。

　　筆者認(rèn)為該案例中債權(quán)人a可以通過仲裁程序行使代位權(quán)，理由如下：

　　第一，中國的仲裁實踐的支持。

　　1997年12月，最高人民法院、北京市高級人民法院、北京市第二中級人民法院與中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會和中國海事仲裁委員會通過了“仲裁業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)會”，確認(rèn)了如下規(guī)則：合同權(quán)利義務(wù)全部由承繼人繼承或代位求償?shù)�，其中仲裁條款對承繼人和代位人有效;合同轉(zhuǎn)讓的新的合同各方也約定合同其他規(guī)定仍然適用的，其中仲裁條款對包括受讓人在內(nèi)的各方均有效。

　　雖然代位權(quán)同代位求償權(quán)有別，但從立法目的、性質(zhì)上兩者都有很多相似之處，因此，筆者認(rèn)為在司法實踐中可類比適用。

　　同時，最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋(征求意見稿)》第一條第三款規(guī)定，第三人行使訂立仲裁協(xié)議的一方在仲裁事項中的權(quán)利的，仲裁協(xié)議對第三人有效。

　　雖然只是意見稿，卻也或多或少反映了最高院的立法態(tài)度。

　　第二，有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第73條的規(guī)定反映了在行使代位權(quán)時應(yīng)向人民法院提起訴訟，不應(yīng)準(zhǔn)予債權(quán)人通過其他途徑解決。

　　同時，第73條僅提及可向人民法院行使代位請求權(quán)，這給仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定帶來變數(shù)，因此，對于債權(quán)人通過仲裁方式行使代位權(quán)的前景并不感到樂觀。

　　但從我國《合同法》第73條規(guī)定可看出，該條款并沒有明確排除債權(quán)人可以向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁的權(quán)利。