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治安承包的公共行政民營(yíng)化合法性
治安承包的公共行政民營(yíng)化合法性
摘 要 治安承包作為一種新興的治安管理模式，在當(dāng)下中國(guó)公共行政民營(yíng)化浪潮發(fā)展迅猛，一定程度上有效緩解了有限警力與治安形勢(shì)嚴(yán)峻之間的矛盾，但也存在法律依據(jù)不足、管理監(jiān)督處于真空等問題。
本文立足于公共行政民營(yíng)化的視角，通過理論梳理和實(shí)踐分析，分析當(dāng)前治安承包中的合法性爭(zhēng)議，以期對(duì)當(dāng)前民營(yíng)化進(jìn)程中治安承包的制度發(fā)展有所裨益。
關(guān)鍵詞 治安承包 民營(yíng)化 合法性分析
一、引言：治安承包的現(xiàn)象考察
近年來，“治安承包”作為一種新興的治安管理模式正在改變傳統(tǒng)的公共行政運(yùn)行機(jī)制。
作為執(zhí)行公共行政的有關(guān)政府部門將治安交由民營(yíng)機(jī)構(gòu)來承包，政府不再直接參與。
對(duì)于治安承包，根據(jù)現(xiàn)有新聞報(bào)道資料，1996年，山東泰安市農(nóng)村就曾初步“嘗試”，退伍軍人周廣海以每年10800元的價(jià)格承包下該市下官莊村治安，因而成為中國(guó)“治安承包”第一人。
隨后，“治安承包”之風(fēng)在浙江、陜西、河南等地以各種不同形式蔓延開來。
然而，治安承包從出現(xiàn)至今，社會(huì)對(duì)其的褒貶之爭(zhēng)就始終沒有停息。
質(zhì)疑者認(rèn)為，治安管理權(quán)作為一種公權(quán)力，只能由國(guó)家機(jī)關(guān)行使。
治安管理的承包是政府對(duì)其公共職責(zé)的放棄，容易引發(fā)大量的非法行為，甚至還會(huì)加劇社會(huì)的混亂。
贊同者認(rèn)為，治安承包調(diào)動(dòng)了公眾參與社會(huì)治理的熱情，能夠有效緩解有限警力與治安形勢(shì)嚴(yán)峻之間的矛盾。
折中者認(rèn)為，治安承包確實(shí)起到了緩解警力不足、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的作用，但也存在法律依據(jù)不足、管理監(jiān)督處于真空等問題，需要在規(guī)范的基礎(chǔ)上審慎運(yùn)作。
究其核心，治安能否承包的爭(zhēng)議實(shí)際上就是公共行政民營(yíng)化有無界限以及如何判斷并實(shí)行的問題。
為此，本文擬對(duì)公共行政民營(yíng)化這一問題以治安承包為切入點(diǎn)進(jìn)行初步探討，以期梳理清楚當(dāng)前民營(yíng)化進(jìn)程中所存在的合法性問題。
二、民營(yíng)化概念梳理
(一)民營(yíng)化的發(fā)展過程綜述
轉(zhuǎn)述章志遠(yuǎn)先生觀點(diǎn)，民營(yíng)化源于1979年英國(guó)撒切爾政府基于新自由主義意識(shí)而大刀闊斧地推行一系列激進(jìn)的非國(guó)有化運(yùn)動(dòng)，這場(chǎng)改革波及英國(guó)的電信、電力、民航、燃油、自來水等多個(gè)領(lǐng)域。
英國(guó)的民營(yíng)化政策主要采取的是向社會(huì)公眾出售國(guó)有資產(chǎn)、放松政府管制、通過特許經(jīng)營(yíng)、合同承包鼓勵(lì)私人部門提供可市場(chǎng)化的產(chǎn)品及服務(wù)等形式。
在美國(guó)，其民營(yíng)化的適用范圍極其廣闊，除了公用事業(yè)之外，包括監(jiān)獄管理、戒毒戒酒、消防、鑄幣甚至軍務(wù)在內(nèi)的事項(xiàng)也不同程度地吸收私人部門參與。
受英美民營(yíng)化成功經(jīng)驗(yàn)的影響，自上個(gè)世紀(jì)80年代中期以來，德、法等西方工業(yè)化國(guó)家，日本、韓國(guó)等東亞新興工業(yè)化國(guó)家，拉美的巴西、智利等發(fā)展中國(guó)家都展開了大規(guī)模的民營(yíng)化改革運(yùn)動(dòng)。
環(huán)顧當(dāng)今世界，民營(yíng)化正以范圍的擴(kuò)大化、方式的多元化及運(yùn)作的法制化而席卷全球①。
(二)公共行政民營(yíng)化的類型化分類
公共行政領(lǐng)域涵蓋的內(nèi)容包羅萬象，因而民營(yíng)化的形式也是多種多樣的。
根據(jù)民營(yíng)化的先驅(qū)薩瓦斯在其著作《民營(yíng)化與公私部門的伙伴關(guān)系》一書中所論述的民營(yíng)化分類標(biāo)準(zhǔn)，民營(yíng)化按政府在其中所起的作用不同，主要可分為委托授權(quán)、政府撤資、政府淡出三種形式。
德國(guó)尤根•葛拉柏通過列舉提出公共行政民營(yíng)化的分類標(biāo)準(zhǔn)7種類型，布吉提出組織民營(yíng)化、功能民營(yíng)化和實(shí)質(zhì)民營(yíng)化的形態(tài)劃分，其對(duì)大陸的民營(yíng)化研究產(chǎn)生了較大影響②。
布吉教授提供的一個(gè)較為簡(jiǎn)明的分類法，即將民營(yíng)化分為組織民營(yíng)化、功能民營(yíng)化和任務(wù)民營(yíng)化三大類。
組織民營(yíng)化指的是通過國(guó)家管理或者控股的私法人來完成行政任務(wù)的民營(yíng)化方式。
由于完成行政任務(wù)的私法人實(shí)質(zhì)上是國(guó)家以私法形式組織起來的獨(dú)立的行政單位，任務(wù)本身仍然保留在國(guó)家領(lǐng)域。
功能民營(yíng)化指的是國(guó)家任務(wù)的部分“執(zhí)行責(zé)任”由私人來承擔(dān)的方式，例如由各種形式的行政助手來承擔(dān)部分行政職能。
任務(wù)民營(yíng)化指的是國(guó)家從“執(zhí)行責(zé)任”中抽身而出，完全由私方主體提供特定公共服務(wù)和公共產(chǎn)品的民營(yíng)化方式。
由于國(guó)家不再負(fù)責(zé)履行該項(xiàng)任務(wù)，該任務(wù)被“真正”地歸于民營(yíng)，因此任務(wù)民營(yíng)化又被稱為“實(shí)質(zhì)民營(yíng)化”。
然而令人感到棘手的是，即便在梳理明確了上述發(fā)展沿革及類型分類之后，仍然無法輕易定義公共行政民營(yíng)化一詞。
在現(xiàn)行法規(guī)中并無“民營(yíng)化”的用語，其并非為具有確定意義的法律概念。
民營(yíng)化的實(shí)質(zhì)并非政府放棄管制，而是政府管制范圍和方式的調(diào)整，政府管制的范圍主要是制定政策，管制方式應(yīng)當(dāng)以間接調(diào)控為主。
就法律而言，做到經(jīng)濟(jì)性、政策性和法律性的統(tǒng)一是目標(biāo)所在。
三、治安承包的合法性分析
通過以上對(duì)于公共行政民營(yíng)化的分析梳理，即可轉(zhuǎn)向?qū)τ谖覀冊(cè)谖恼麻_頭所談到的治安承包的爭(zhēng)議問題。
在討論治安承包合法與否之前，為進(jìn)一步明確治安承包的內(nèi)涵，有必要對(duì)現(xiàn)行的種種治安承包模式進(jìn)行分析。
根據(jù)不同治安承包模式所確定的承包內(nèi)容來看，大致可以把它分為兩種類型③：
一為治安防范承包，即只涉及治安防范內(nèi)容的承包，如溫州市甌海區(qū)模式、杭州市下城區(qū)模式等;二為治安管理承包，即承包內(nèi)容不僅涉及治安防范，還涉及部分治安管理內(nèi)容，如寧波鄞州區(qū)模式中治安承包人不僅要進(jìn)行治安巡邏，還要進(jìn)行出租房屋管理、暫住人口登記發(fā)證等。
而接下來我們即可根據(jù)不同種類的治安承包體制做針對(duì)性分析。
(一)治安防范承包的合法性分析
治安防范承包中的承包內(nèi)容雖然一般屬于私權(quán)范疇的事項(xiàng)，如糾紛調(diào)節(jié)、對(duì)違法犯罪人員的舉報(bào)權(quán)和制止權(quán)、對(duì)違法犯罪分子的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、檢舉權(quán)和扭送權(quán)、治安巡邏等，但其中的治安巡邏卻具有雙重屬性：既屬于公安機(jī)關(guān)的公權(quán)力，又屬于私權(quán)的范疇。
治安巡邏是指公安機(jī)關(guān)及其人民警察為了維護(hù)社會(huì)治安而依法組織實(shí)施的一種巡查警戒活動(dòng);在我國(guó)進(jìn)行治安巡邏工作的既有專門巡警隊(duì)伍，又有由各種民警、武警和派出所抽調(diào)的警力等組成相對(duì)固定的警察隊(duì)伍，還包括由民警組織和帶領(lǐng)的群眾性治安聯(lián)防組織。
由此看來，治安巡邏雖屬公權(quán)力的內(nèi)容，但實(shí)踐中承包的事項(xiàng)僅限于群眾性治安聯(lián)防組織所實(shí)施的事項(xiàng)，為一般管理權(quán)范疇，對(duì)于屬于警察權(quán)范疇的強(qiáng)制措施和執(zhí)法活動(dòng)并沒有納入承包范圍。
因此，對(duì)于治安防范承包內(nèi)容的范圍界定應(yīng)從兩個(gè)方面出發(fā)：一是治安巡邏;二是治安巡邏之外的治安防范內(nèi)容;對(duì)后者進(jìn)行承包是沒有任何爭(zhēng)議的;對(duì)于前者中的治安巡防(即群眾性治安巡邏)進(jìn)行承包并沒有牽扯到警察權(quán)的市場(chǎng)化。
在此基礎(chǔ)上的治安防范承包就能作為社會(huì)治安防范群防群治的一項(xiàng)新舉措，其存在也才具有真正的合法性。
(二)治安管理承包合法性分析
治安管理是公安機(jī)關(guān)的行政職能，是指公安機(jī)關(guān)依照國(guó)家法律和法規(guī)，依靠群眾，運(yùn)用行政手段，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保障社會(huì)生活正常進(jìn)行的行政管理活動(dòng)。
具體的治安管理職權(quán)有治安管理命令權(quán)、治安處理決定權(quán)、治安強(qiáng)制權(quán)、治安處罰權(quán)、治安調(diào)解權(quán)、治安獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)等。
治安管理是國(guó)家警察機(jī)關(guān)的權(quán)限，涉及公權(quán)力。
《治安管理處罰法》第七條規(guī)定，國(guó)務(wù)院公安部門負(fù)責(zé)全國(guó)的治安管理工作;縣級(jí)以上各級(jí)地方人民政府公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的治安管理工作。
也就是說，治安管理是一項(xiàng)維護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全的執(zhí)法活動(dòng)，是具有執(zhí)法性質(zhì)的公權(quán)。
根據(jù)法治原則，任何一項(xiàng)行政權(quán)力的取得與讓渡都必須有法律的授權(quán)，這就使治安管理承包內(nèi)容的合法性受到了極大的質(zhì)疑④。
治安管理權(quán)中的一些具體權(quán)利如戶籍管理、暫住人口的登記和發(fā)證、房屋出租管理以及治安調(diào)解權(quán)均屬公權(quán)力，盡管與行政處罰權(quán)等相比缺少國(guó)家強(qiáng)制力，但作為公安機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，在未經(jīng)法律明確允許的情況下即通過合同方式將權(quán)責(zé)轉(zhuǎn)包出去，明顯有違法律保留原則。
其與村民自愿而為的治安防范承包在法律性質(zhì)上存在顯著區(qū)別。
四、治安承包的問題與展望
從本質(zhì)上講，治安承包合同和保安服務(wù)合同具有相同的法律性質(zhì)，均為在一定限定范圍內(nèi)的居民為謀求更高標(biāo)準(zhǔn)的治安環(huán)境，雇傭私營(yíng)人員承擔(dān)治安防范的工作。
而同時(shí)，此舉恰又切合了當(dāng)前一線警力不足現(xiàn)狀，深得政府及公安部門支持，但盡管治安承包改革已經(jīng)取得了一定的成效，但因制度在實(shí)施過程中缺乏有效完善的法律支持，在治安承包推行過程中出現(xiàn)了很多亟待解決的問題。
主要包括以下三個(gè)方面：
首先，承包主體比較混亂，運(yùn)行處于無序狀態(tài)。
在目前的幾種治安承包模式下，作為當(dāng)事人雙方的發(fā)包方和承包方仍然比較混亂。
一方面，發(fā)包方包括公安機(jī)關(guān)、物業(yè)管理公司、機(jī)關(guān)企事業(yè)單位、居民委員會(huì)、街道綜合治理委員會(huì)等多種機(jī)構(gòu)。
在寧波鄞州區(qū)模式中，村委會(huì)作為發(fā)包方，卻將不屬于自己職責(zé)范圍的私房出租管理、暫住人口登記等治安管理事項(xiàng)發(fā)包給了承包人，這種做法明顯與現(xiàn)行法律規(guī)范不符。
另一方面，承包方包括保安公司、物業(yè)管理公司等組織以及退伍士兵、居民、村民等個(gè)人，在專業(yè)性和規(guī)范性方面都比較欠缺。
從治安承包模式的運(yùn)作來看，呈現(xiàn)出無序的狀態(tài)，警察機(jī)構(gòu)與民間力量之間的密切合作關(guān)系尚未真正形成⑤。
其次，公安機(jī)關(guān)角色模糊，引發(fā)政府職能錯(cuò)位。
政府職能的錯(cuò)位既可能表現(xiàn)為“越位”，也可能表現(xiàn)為“缺位”。
在當(dāng)下的治安承包中，從表面上看，作為發(fā)包方和考核方的公安機(jī)關(guān)既可以進(jìn)行監(jiān)督、業(yè)務(wù)指導(dǎo)、調(diào)查處理犯罪信息和發(fā)案統(tǒng)計(jì)，也可以協(xié)助綜治委組織競(jìng)標(biāo)、審核承包人資格、對(duì)承包人進(jìn)行培訓(xùn)和指導(dǎo)、督促和檢查承包人工作。
但事實(shí)上，在推行治安承包之后，公安機(jī)關(guān)往往容易產(chǎn)生“一包了之”的思想，忽略了其作為監(jiān)管者和服務(wù)者的職責(zé)。
最后，承包費(fèi)用的分?jǐn)偧又亓嗣癖姷呢?fù)擔(dān)。
在當(dāng)下的治安承包實(shí)踐中，關(guān)于承包經(jīng)費(fèi)的來源，雖然各地的具體做法不一，但大多遵循“誰出資，誰受益”、“花錢買平安”的原則。
應(yīng)該說，這種做法與新公共管理運(yùn)動(dòng)及治道變革潮流是背道而馳的。
從公共財(cái)政理論上來說，政府既然已經(jīng)有了稅收收入，就應(yīng)該為納稅人提供包括公共秩序、公共安全在內(nèi)的最基本的公共服務(wù)。
即便因?yàn)槟撤N特殊原因需要吸收民間力量參與治理，所需費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)主要從公共財(cái)政收入中支出，不能讓納稅人為治安問題二次付費(fèi)，否則，政府的公共性就無法得到體現(xiàn)。
治安承包是公共行政民營(yíng)化浪潮在當(dāng)下中國(guó)特定行政領(lǐng)域中的制度表征，其出現(xiàn)本身即體現(xiàn)了公私部門在公共行政事務(wù)治理中的親密合作，體現(xiàn)出傳統(tǒng)的單中心的管理模式向多中心的治理模式的嬗變。
社會(huì)對(duì)這樣一種有益的改革嘗試應(yīng)當(dāng)保持寬容與理解的姿態(tài)，并通過明確承包事務(wù)范圍、引入績(jī)效評(píng)估監(jiān)管體系等一系列的規(guī)范措施促使其得到健康的發(fā)展。
注釋：
�、僬轮具h(yuǎn).公共行政民營(yíng)化的行政法學(xué)思考.政治與法律.2005(5).
�、诎诫p紅.公共行政民營(yíng)化法律問題研究.法律出版社.2007.
③邱煜.治安承包的理論與實(shí)踐.中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào).2003(5).
�、苜Z學(xué)勝.治安承包的理論基礎(chǔ)及合法性分析.江西公安�？茖W(xué)校學(xué)報(bào).2004.5.
�、菡轮具h(yuǎn),郭潔.治安承包協(xié)議的法律性質(zhì)分析――行政法角度的審視.貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào).2005(6).
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