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經(jīng)濟領域的軟法研究
經(jīng)濟領域的軟法研究
摘 要： 隨著軟法研究在國內(nèi)的興起，眾多經(jīng)濟法學者開始關注社會經(jīng)濟生活中存在的軟法現(xiàn)象，包括經(jīng)濟領域軟法興起的背景、理論基礎、特征、淵源和運行。
此外，尚有不少學者將軟法理論“嵌入”各類社會經(jīng)濟生活中，洞察具體經(jīng)濟領域的軟法現(xiàn)象，梳理出一系列豐碩的研究成果，特別是國際經(jīng)濟、宏觀調(diào)控、市場規(guī)制三領域。
同時，軟法研究者自身也注意檢討軟法現(xiàn)象自身存在的先天不足，并尋求完善軟法的合理路徑，最大限度發(fā)揮軟法的效用。
由此，國內(nèi)從事經(jīng)濟領域軟法方面的學者，要隨時關注社會經(jīng)濟生活出現(xiàn)的新情況，力求“竭澤而漁”，盤點國內(nèi)外軟法、經(jīng)濟領域軟法方面的已有研究成果并加以消化，認真總結(jié)國內(nèi)外經(jīng)濟軟法理論的研究狀況，以先進的理論范式與研究方法為指導展開研究，為后來的研究者提供有益的借鑒。
關鍵詞：經(jīng)濟領域;軟法;經(jīng)濟法
軟法概念肇始于國際法，國外研究迅速開展，而國內(nèi)相關研究起步較晚，北京大學軟法研究中心于2005年12月成立，同年12月15日，羅豪才在《法制日報》發(fā)表的《公域之治中的軟法》系最早在公共治理背景下研究軟法的文獻之一。
自此，國內(nèi)關于軟法的研究在質(zhì)疑、反對甚至抵制聲中逐步開展起來。
關于軟法的概念，國內(nèi)學者頻繁引用法國學者《歐洲法律雜志》主編弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)的定義：“軟法是原則上不具有法律約束力，但卻具有實際效果的行為規(guī)范”[1]198 。
此定義清晰，而國內(nèi)學者中羅豪才對軟法的界說同樣被國內(nèi)學者廣泛引用，他認為：“‘軟法’是指那些效力結(jié)構未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范”。
[2]49就研究進路而言，一方面，部分學者致力于構建一套比較完整的軟法理論和知識體系，另一方面，部分學者側(cè)重于運用現(xiàn)有的軟法理論成果，從領域、部門、專題軟法現(xiàn)象的角度展開研究。
內(nèi)容涉及技術標準、村規(guī)民約、公共政策、裁量基準、自治章程、行政規(guī)范性文件等。
這兩方面的研究交相輝映，較好的實現(xiàn)了理論與實踐、問題與主義、規(guī)范與實證的結(jié)合[3]350。
經(jīng)濟法作為國家調(diào)節(jié)社會公共經(jīng)濟關系的法律法規(guī)，在社會、經(jīng)濟加快轉(zhuǎn)型期軟法現(xiàn)象大量涌現(xiàn)的背景下，經(jīng)濟法學者不應坐視不理或漠然處之，理應以積極的心態(tài)投入到經(jīng)濟領域軟法現(xiàn)象研究中來，而實際上眾多經(jīng)濟法學者也確實關注到了經(jīng)濟管理關系的公共治理，他們以敏銳的眼光、開闊的視野觀察經(jīng)濟生活中大量存在的經(jīng)濟領域軟法現(xiàn)象，結(jié)合軟法基本理論，從經(jīng)濟法角度展開研究，試圖把握經(jīng)濟領域軟法這一似新實舊的法律現(xiàn)象的規(guī)律。
筆者試圖通過CNKI、讀秀學術搜索平臺等搜羅2005年以來所有研究經(jīng)濟領域軟法這一法律現(xiàn)象的論文、文集、碩博士論文，盤點當前國內(nèi)經(jīng)濟領域軟法的研究狀況，梳理經(jīng)濟領域軟法的研究進路，查找研究的亮點及存在不足，對未來的研究進行展望，力求為后來的研究者提供借鑒。
一、經(jīng)濟領域軟法的基礎理論研究
(一)經(jīng)濟領域軟法興起的背景
1.對實際存在的社會法現(xiàn)象的回應。
經(jīng)濟領域軟法的興起首先是由于對現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活存在的眾多傳統(tǒng)經(jīng)濟法學無法統(tǒng)攝的經(jīng)濟法律現(xiàn)象的回應。
朱國華、倪天伶主張“存在即合理”，他從國內(nèi)外兩個方面闡述經(jīng)濟領域軟法產(chǎn)生的原因：(1)國際層面。
宣言性文件，如《發(fā)展權利宣言》;國際經(jīng)濟慣例，國際商會主持制訂的《國際貿(mào)易術語解釋通則》及《跟單信用證統(tǒng)一慣例》;由跨政府組織形成的非國際條約性質(zhì)的協(xié)議如巴塞爾協(xié)議;同時，國際上各種NGO(非政府組織)制定的國際經(jīng)濟標準和規(guī)則如國家標準化組織ISO的認證體系;2000年里斯本高峰會議之后，歐盟開始采用開放協(xié)調(diào)機制(OMC)協(xié)調(diào)歐洲國家行動。
(2)國內(nèi)層面。
NGO在改革開放以來發(fā)展迅猛，其制定規(guī)范的權限呈現(xiàn)擴大的趨勢，如律師協(xié)會。
經(jīng)濟法學者必須對于這種實際存在的社會法現(xiàn)象作出必要的回應[4]295，296。
并率先提出“經(jīng)濟軟法”的概念。
程信和也認為，“國家法”之外的社會規(guī)則其實大量存在，它們實際上支配著許多領域的活動。
比如，公共政策、行業(yè)規(guī)約、公司章程、專業(yè)標準、交易習慣、國際宣言等[5]89。
2.公共治理與經(jīng)濟法的契合性。
張永忠撰文討論了公共治理之道與經(jīng)濟法現(xiàn)象的變遷之間的關系，他強調(diào)，和諧社會構建呼喚公共治理這一新型社會經(jīng)濟管理模式，而公共治理與經(jīng)濟法具有一致性：歷史使命的耦合;本質(zhì)特性的契合;經(jīng)濟法是公共治理的重要制度形式。
因此必須從公共治理的視角出發(fā)研究經(jīng)濟法的本質(zhì)，而在經(jīng)濟法學界己有初步探索，并形成了“社會公共性經(jīng)濟管理說”，即經(jīng)濟法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關和經(jīng)濟組織、公民個人之間的以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范的總和[6]291。
由此，他構建了我國經(jīng)濟法治現(xiàn)象變遷的公共治理解釋框架：多中心治道促進經(jīng)濟法主體制度的變遷;認同和互動參與基礎上的治理推動經(jīng)濟法治過程的民主化;治理方式、機制的多樣呼喚經(jīng)濟法的軟硬兼施，而這又體現(xiàn)了公共治理與經(jīng)濟法的共有價值：公平、發(fā)展、安全[7]。
程信和也認為，在公共治理主導的的框架下，社會規(guī)范的多樣性日益顯現(xiàn)，經(jīng)濟領域的硬法機制必將走向成熟，軟法機制必將脫穎而出，它們分別和共同大顯身手[8]。
(二) 經(jīng)濟領域軟法的理論基礎
為了使經(jīng)濟領域軟法的研究有法治理性的指引，有學者注意從經(jīng)典著作、經(jīng)典論述中尋求經(jīng)濟領域軟法的理論支撐，以使經(jīng)濟領域軟法獲取深廣的理論語境。
1.社會中間層的出現(xiàn)與公私法融合。
朱國華文中引用了黑格爾與李昌麒的論述，論證了“經(jīng)濟軟法”概念提出的必要性。
黑格爾曾對社會結(jié)構作過“市民社會—政治國家”的劃分，在對市民社會的分析中，他高度認可同業(yè)公會的社會價值，他指出，同業(yè)公會“是構成國家的基于市民社會的第二個倫理來源”[9]251。
李昌麒教授指出“市場—社會中間層一政府”三元框架范式，他認為“當我們面對市場失靈時，我們首先想到的不應當再是政府能做什么，而是行業(yè)協(xié)會可以做什么;我們對市場失靈的思路就不再是市場失靈——政府干預兩步走的思路，而應當是市場失靈—行業(yè)自治—政府干預的三部曲。”[10]157
因此，朱國華認為，市民社會與政治國家間的隔閡實際在縮小，法律的制定權和實施權由國家向社會復歸的過程中，“第三條”道路存在且必須存在，這條路由第三部門——行業(yè)協(xié)會來引領。
同樣，“公法私有化”與“私法公有化”互趨運動中也誕生出新的法律關系主體——行業(yè)協(xié)會等社會中間層。
行業(yè)協(xié)會行使權力制定各種軟法律，如行業(yè)標準、公共政策以及自律規(guī)范的行為，正是軟法最重要的淵源。
2.傳統(tǒng)法概念的突破。
軟法是不是法?這涉及到傳統(tǒng)法概念的突破。
湯道路認為，如果我們能夠跳出對法的理解上的國家意志中心主義和國家司法中心主義，那么軟法即可以融入到法的大范疇中去，他引用了法學家博登海默的評價：“即使一個擁有大量立法權力的現(xiàn)代國家，也不可能制定出有關每一件事和每一個人的法律。
政府法律仍留下了大量的真空領域，而這此領域必須或能夠通過行使私性或準私性的立法權力予以填補”，博登海默教授的評價為我們理解軟法機制提供了更廣闊的思辨視角[11]。
程信和認為，西方學者法社會學學派埃利希提出的相對于“國家法”的“活法”(living law)，龐德主張的相對于“書本上的法”的“行動中的法”(law in action)理論，雖然潛在著使“法”泛化的傾向，大大超出軟法的范疇，但其關注現(xiàn)實生活、主張法應該隨社會發(fā)展而變化的思想頗有見地，對理解軟法現(xiàn)象不無啟迪。
此外，美國大法官霍姆斯的論述“法律的生命在于經(jīng)驗”、鄧小平同志1992年“南巡”講話中指出的“基本的東西最管用”也分別被朱國華、程信和兩位學者引用論證在社會、經(jīng)濟活動中擔負著協(xié)調(diào)功能的軟法這些“管用”的規(guī)則，其真理性正在不斷地經(jīng)受實踐的檢驗，并不斷地發(fā)展。
值得一提的是，謝小弓談及軟法、經(jīng)濟法和自然法在理論界的相似命運，啟發(fā)理論界探求三者存在的某種契合以及在自然法學說發(fā)展與流變過程中找到理論上的立足點[12]。
(三)經(jīng)濟領域軟法的特征、淵源和運行
1.經(jīng)濟領域軟法的特征。
朱國華結(jié)合軟法的特征將經(jīng)濟領域軟法的特征歸納為以下8個方面：形成主體的多元性;形成程序的開放性;載體形態(tài)的多樣性;規(guī)范結(jié)構的隨意性;效力位階不明顯;機構化或組織化;實施方式的非國家強制性;救濟方式的非司法中心主義。
程信和認為，經(jīng)濟領域方面的軟法指國家法之外的，與國家法類似具有規(guī)范性、公共性、權力(權利)性和約束力的行為規(guī)則。
任何規(guī)則都必須同時具備這四個特征要素。
基于其提出的“經(jīng)濟軟法”的概念與特征，朱國華還辨析了經(jīng)濟領域軟法與硬法、經(jīng)濟法之間的互依到補互轉(zhuǎn)互推的關系。
他認為，當經(jīng)濟領域軟法與硬法出現(xiàn)矛盾、沖突時，應當堅持硬法優(yōu)位原則，軟法不能與硬法以及憲法相抵觸。
但他不贊同某些公法學者“硬法為主，軟法為輔”的結(jié)論。
他認為在軟法可以勝任的領域，硬法應當盡量讓軟法去發(fā)揮其規(guī)范作用和社會作用。
程信和也對比了經(jīng)濟領域軟法與硬法的異同，關于兩者差異性或特殊性，他認為硬法呈剛性，軟法呈柔性，硬法的懲罰功能超過軟法，軟法的協(xié)同功能勝于硬法，這是功能、效力方面的最大區(qū)別。
2.經(jīng)濟領域軟法的淵源。
朱國華將行業(yè)標準、公共政策、自律規(guī)范、彈性法條、交易合同、集體合同列為“經(jīng)濟軟法”的淵源。
而程信和將其拓展為國家法之外的屬于公共政策的正式規(guī)范、次國家法的民間社會自治規(guī)則、專業(yè)標準、交易習慣(前四為國內(nèi)層面)、超國家法的國際非正式規(guī)范(國際層面)，將經(jīng)濟領域軟法的概念拓展到國際層面。
3.經(jīng)濟領域軟法的運行。
這方面的研究還相當薄弱。
法的運行當包括立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督。
而經(jīng)濟領域軟法之運行方面的研究遠遠沒有展開，但有學者作出了相關的初步思考。
程信和關注了經(jīng)濟領域方面的軟法的生成與實施，關于經(jīng)濟領域軟法的生成方式有自然生成與機構創(chuàng)制兩種，且應當符合兩個前提：一是它要符合以憲法為代表的硬法的基本精神。
二是它必須在一定范圍內(nèi)公開。
他還結(jié)合自律與他律原理闡明經(jīng)濟領域的軟法的實施的機制有三種：民間機制，官方機制，介于民間與官方之間的機制，亦可稱為半官方機制。
由于軟法的“非司法中心主義”，所以軟法的實施依賴“譴責——丟面子”帶來的“出局”壓力來實施，違反軟法的人必須承擔“出局”的責任后果。
關于違反軟法必須承擔的法律責任，譚硯認為我國經(jīng)濟金融領域出現(xiàn)的行政“軟法”，對傳統(tǒng)的法律責任模式提出了挑戰(zhàn)。
他從實證的角度研究了各類經(jīng)濟金融行政“軟法”的法律責任模式，強調(diào)了設定法律責任的必要性，分析規(guī)定的法律責任現(xiàn)狀和問題，并對合理設定法律責任提出建議，為經(jīng)濟領域軟法的實施提供了重要的參考，其實證的研究角度也提供重要的研究進路的探索[13]。
亦有學者將行業(yè)協(xié)會典型的“專業(yè)不名譽責任或制裁”囊括進了經(jīng)濟法特有的責任種類中，由此提高經(jīng)濟領域軟法的約束力[14]65。
此外，兩位碩士研究生楊立春、曾明在不同時間分別撰寫畢業(yè)論文研究經(jīng)濟領域的軟法，具有一定的開創(chuàng)意義。
楊立春自經(jīng)濟法與軟法的契合關系入手，放眼國內(nèi)外，結(jié)合具體例證，針對經(jīng)濟法的劃分進行軟法的逐個嵌入，分析了軟法對經(jīng)濟法的作用，最終得出“經(jīng)濟法應該軟硬兼施，集合二者的共同點實現(xiàn)經(jīng)濟法的目標”的結(jié)論[15]。
曾明基于對傳統(tǒng)法概念的檢討及法視野的拓新，分析了經(jīng)濟法視域中軟法規(guī)范的概念、特征、表現(xiàn)形式、存在原因，辯證地闡述了其正負效應，并針對性提出改善措施，其中特別提及軟法規(guī)范的可司法化問題[16]。
碩士研究生鄧小梅梳理了經(jīng)濟領域軟法的表現(xiàn)形式以及軟、硬法之間的關系，針對經(jīng)濟領域軟法運行的障礙存在的經(jīng)濟領域軟法機制(制定機制、制裁機制、監(jiān)督機制)及運行環(huán)境(硬法的引導輔助、社會組織作用、政府支持)存在的障礙提出針對性的解決措施。
[17]之后，就讀博士研究生的她就軟法的運行提出了新的觀點：軟法的運行具有協(xié)同性，軟法的運行體現(xiàn)了自律與他律的結(jié)合，由民間與官方合作實施，硬法與軟法協(xié)同運行[18]。
二、若干具體經(jīng)濟領域的軟法研究
國內(nèi)已有不少學者將軟法理論“嵌入”各類社會經(jīng)濟生活中，洞察具體經(jīng)濟領域的軟法現(xiàn)象，梳理出一系列研究成果，其中國際經(jīng)濟、宏觀調(diào)控、市場規(guī)制三領域的成果最為豐碩。
(一)國際經(jīng)濟領域
正因為軟法肇始于國際法，經(jīng)濟領域軟法方面的研究也數(shù)國際經(jīng)濟方面的軟法研究最為厚實。
徐崇利的研究相對深入，他連續(xù)撰文從不同角度論述國際經(jīng)濟領域軟法現(xiàn)象。
關于“跨國經(jīng)濟法”范式，他認為基于“全球治理理論”，非國家行為體成為了另類跨國經(jīng)濟法律淵源(跨國經(jīng)濟領域軟法)的立法主體，治理的法律手段應軟硬兼施，而此種現(xiàn)象無法歸類入傳統(tǒng)的國際法與國內(nèi)法范疇，因此，國際經(jīng)濟領域軟法的存在為“跨國經(jīng)濟法”范式的引入注入了一種獨立的理由[19]。
關于跨國經(jīng)濟立法模式，徐崇利認為，經(jīng)濟全球化趨勢對國際經(jīng)濟領域法律制度的創(chuàng)制提出了越來越強烈的需求，而以“各國共同同意”為基礎的傳統(tǒng)立法模式嚴重制約著國際經(jīng)濟法律規(guī)則的供給。
為緩解這種供需之間的張力，應以“全球治理”理論為基礎，在“國際公法”仍居主導地位的前提下，將部分國際經(jīng)濟立法權讓渡給有關政府間組織、政府下屬的經(jīng)濟管理職能部門、非政府組織、跨國商業(yè)組織等非國家行為體，由它們來制訂相應的國際經(jīng)濟“軟法”，藉此將形成一種“跨國經(jīng)濟立法’的新模式[20]。
關于跨政府組織網(wǎng)絡的國際經(jīng)濟立法活動，徐崇利認為，近現(xiàn)代，在各國國內(nèi)，隨著經(jīng)濟事務的日益復雜多變，中央立法機關己無力包攬所有的經(jīng)濟立法工作。
于是，各國便普遍以授權立法的方式，將非基礎性的經(jīng)濟立法事務交由行政部門完成。
同樣，在跨國層面，隨著全球經(jīng)濟問題的不斷增加，僅僅由各國外交代表等通過傳統(tǒng)的正規(guī)途徑共同締結(jié)國際經(jīng)濟條約，已越來越呈獨力難舉之勢。
鑒于此，在全球治理理念的主導下，各國政府下屬經(jīng)濟管理職能部門開始不斷地組成跨政府組織網(wǎng)絡(transgovern
mental networks)，開展輔助性的國際經(jīng)濟立法活動，其所制定的雖為“軟法”卻有“硬效果”，構成一種值得關注的特殊國際經(jīng)濟法律淵源[21]。
王海峰在文中闡釋了國際經(jīng)濟領域軟法產(chǎn)生的緣由——軟法所具有的調(diào)整國際經(jīng)濟關系不可比擬的優(yōu)勢;辨析了國際經(jīng)濟領域軟法與國際軟法在制定主體、制定方式、規(guī)制領域、實施方式等方面的不同;羅列出國際經(jīng)濟領域軟法的表現(xiàn)形式：現(xiàn)代商人法、跨政府組織網(wǎng)絡制定的國際經(jīng)濟領域軟法、非政府組織制定的標準或規(guī)則。
作者還特別地梳理了國際軟實力與國際經(jīng)濟領域軟法創(chuàng)設之間的關系，即各國軟實力的博弈主導了國際經(jīng)濟領域軟法的形成。
作者還結(jié)合中國軟實力的提升與“缺位”，倡導中國必須全方位構筑和提升軟實力，在國際經(jīng)濟領域軟法的創(chuàng)設過程發(fā)揮積極作用。
其關于中國國際軟實力與國際經(jīng)濟領域軟法創(chuàng)設之間的關系研究頗有價值[22]。
此外，有學者在國際經(jīng)濟領域的消費者軟法保護及食品安全的軟法規(guī)制展開研究，也取得了一定的研究成果。
前者如，陸寰放眼國際，以軟法在歐盟消費者保護領域中的作用為背景，結(jié)合消費者保護問題重新定義軟法的概念，分析了軟法之于供應商、消費者的益處及存在問題：供應商的適用范圍有限，消費者無法真正參與，缺乏公信力等，并進一步分析了軟法所處的困境，認為軟法自身的缺陷無法單靠自身的力量來彌補
對此，作者主張從自身完善、外部干預、傳統(tǒng)法律的引導和調(diào)控三個方面來應對，并主張應當借鑒歐盟消費者保護的軟法規(guī)范結(jié)合我國自身情況來提高我國的消費者保護的水平[23]449457。
在此基礎上，杜志華、陸寰撰文以法律運行的各個階段為線索，分別介紹和分析了歐盟消費者保護領域中軟法的制定、執(zhí)行、適用和監(jiān)督環(huán)節(jié)不同于傳統(tǒng)法律規(guī)范的特點，指出應從完善軟法規(guī)范和加強外部力量干預兩方面入手來提高軟法在保護消費者利益方面的作用[24]。
關于食品安全的國際法律規(guī)制軟法研究，韓永紅關注了食品安全的國際法律規(guī)制中的軟法現(xiàn)象。
他認為，在食品安全國際法律規(guī)制中，國際軟法大量存在的根本原因在于國際法與國際政治需求之間的內(nèi)在矛盾。
從國際軟法的概念入手，食品安全國際法律規(guī)制中的軟法主要表現(xiàn)為跨政府治理網(wǎng)絡中的國際軟法和有關國際組織制定的國際軟法。
這些沒有法律約束力但具有實際效力的國際軟法在食品安全國際法律規(guī)制中發(fā)揮著獨特的補充和輔助功能，理應引起我們的關注。
作者呼吁作為民族國家，我國應重視食品安全國際法律規(guī)制中軟法的認別、研究和利用。
對于食品安全相關國際組織發(fā)布的軟法，我國應將其作為完善國內(nèi)食品安全法律體系，包括建立國內(nèi)食品標準體系的重要參考，同時致力于提升對食品安全相關國際組織的參與能力，爭取將我國的要求和主張“寫進國際軟法”。
為解決中國問題提供了參考與借鑒[25]。
(二)宏觀調(diào)控領域
1.宏觀經(jīng)濟領域。
有學者通過研究認為，在宏觀調(diào)控領域，應當直面軟法，重視其重要功能，并試圖從宏觀上構建相關的經(jīng)濟治理模式。
曾明、陳乃新從宏觀調(diào)控的一般理論出發(fā)，首先通過對規(guī)劃的規(guī)范性、普適性、程序性等法的表現(xiàn)形式，認定規(guī)劃的軟法屬性，再通過對規(guī)劃的調(diào)整對象細化、整體增量利益的維護、公平與效率的兼顧與經(jīng)濟法調(diào)整對象、經(jīng)濟法的本質(zhì)、經(jīng)濟法的價值目標一一相契合的角度，論證規(guī)劃的經(jīng)濟法屬性。
并把軟法硬法化作為規(guī)劃法治化的重要保障[26]150156。
官欣榮力圖跳出思維定勢，圍繞優(yōu)化“泛珠”資本市場生態(tài)環(huán)境，對泛珠區(qū)域軟法問題加以探討，在分析了軟法調(diào)整具有三大優(yōu)越性(泛珠“軟法”的構建有利于節(jié)約法治成本，使其效益最大化;“軟法”的構建具有高度的民主協(xié)商性，更能促進泛珠資本市場分工、合作;區(qū)域軟法構建。
對于正式地方立法(硬法)而言，具有重要創(chuàng)新性、試驗性價值)的基礎上，提出了構建"泛珠"區(qū)域軟法的一些設想(確立一個泛珠區(qū)域軟法構建的指導理念：消除不當?shù)男姓深A;建立泛珠區(qū)域內(nèi)的軟法實施機構：成立泛珠立法協(xié)調(diào)委員會、組織專設職能部門負責協(xié)調(diào)泛珠資本市場的發(fā)展;注重健全區(qū)域內(nèi)資本市場各個領域的自律性軟法規(guī)制)[27]。
王曉杰、藍光喜認為在管理行政向給付行政時代轉(zhuǎn)變過程中，公共治理主要是軟法之治，軟法是實現(xiàn)善治的主要手段，軟法治理則是給付行政時代主要的治理模式。
作者通過對浙江發(fā)展個私經(jīng)濟的經(jīng)驗透視得出軟法是硬法的先導的結(jié)論，而“浙江經(jīng)驗”的重要內(nèi)容之一就是政府以行政軟法治理民營經(jīng)濟，其軟法治理的特點為：雙向共生、開放協(xié)商的生成機制;崇尚引導激勵自律;開放協(xié)商協(xié)調(diào)機制下的軟約束力[28]。
2.金融領域。
張燕、杜國宏、吳正剛認為，社會中間層中的行業(yè)協(xié)會的治理就是我們所認為的“軟法”之治，民間金融行業(yè)協(xié)會的管理運行就是軟法機制的運行，這樣一個過程不僅僅體現(xiàn)為其規(guī)章與章程的作用，它是一個系統(tǒng)的過程運動，在運動中體現(xiàn)軟法的價值。
軟法的內(nèi)容即主要在于調(diào)整民間金融共同體成員內(nèi)部的各種關系。
農(nóng)村民間金融”軟法“之治縱向來說可從三個方面：微觀(金融市場主體)、中觀(行業(yè)協(xié)會)、宏觀層(國家政策)進行分析。
作者也談及了軟法的歸宿，即國家立法機關可以通過吸收民間規(guī)則與習慣、行業(yè)協(xié)會的規(guī)章和公共政策的優(yōu)點來制定出規(guī)范民間金融活動的法律等軟法規(guī)范，等時機一旦成熟，被國家立法機關采納從而上升為硬法[29]。
在此基礎上，張燕、龐標丹又闡述了農(nóng)村民間借貸與軟法的契合，將軟法的規(guī)范與引導作為農(nóng)村民間借貸的理性回歸，提出了軟法規(guī)范與引導的設想[30]。
對于通貨膨脹的治理與金融風險的應對，彭清燕認為通貨膨脹治理對策的基本屬性，完全可定位于軟法，他分析了通貨膨脹治理對策中軟法的補充、回應、制約功能，主張軟硬并舉，構建一種更為合理的治理通貨膨脹的法治治理結(jié)構[31]。
鄒越、黃詩霖強調(diào)一種更加有效的監(jiān)管機制：自律與他律相結(jié)合，國家與社會組織協(xié)同監(jiān)管。
要加強軟硬法之間、軟法之間的協(xié)同作用，特別地，作者提出加大半官方機構制定和實施的軟法的數(shù)量。
關于軟法約束力方面，主要靠“譴責——丟面子”帶來的“出局”壓力來實施，違反軟法的人必須承擔“出局”的責任后果，從此角度來看，軟法并不軟，當然，作者也指出，面對沒有競爭的行業(yè)來說，此種約束力相當小[32]。
(三)市場規(guī)制領域
1.企業(yè)社會責任方面。
湯道路通過探究CSR(corporatesocialresponsibility)的社會文化根源發(fā)現(xiàn)，其本質(zhì)上是一種企業(yè)道德倫理責任，硬法只能有限度地強制推進其中最基礎的部分內(nèi)容，其他內(nèi)容更適合軟法機制推進，因為CSR的這種道德倫理性本質(zhì)特征與軟法機制的“非國家權力中心主義，非司法中心主義，強調(diào)多元、參與、合作、理性與激勵”的特征具有本質(zhì)上的內(nèi)在契合性。
作者主張的政府一企業(yè)合作機制是CSR軟法與硬法體系之間溝通的重要渠道，對于國家權力保障、推進和控制CSR的正確進程意義重大。
通過分析，作者得出結(jié)論：承認并重視軟法機制，立足國內(nèi)法治與文化的本土資源，借鑒國外先進經(jīng)驗，建立規(guī)范化的、組織化的CSR軟法機制，是推進國內(nèi)企業(yè)CSR狀況、并在CSR國際領域?qū)崿F(xiàn)平等交流與對話的基本途徑[33]。
2.限制性競爭方面。
杜紫立自《圖書公平交易規(guī)則》其中的限折條款(第六章22、23條)所引起的廣泛爭議入手。
作者運用本身違法原則、合理原則詳細分析《圖書公平交易規(guī)則》認為《圖書公平交易規(guī)則》作為行業(yè)協(xié)會的自律規(guī)范盡管具有目的正當性，但在實施手段和方式上卻既不合理也不合法。
因此，對于行業(yè)自律規(guī)范這一軟法現(xiàn)象，可以“一轉(zhuǎn)變，三結(jié)合”著手規(guī)范行業(yè)自律規(guī)范，即實現(xiàn)行業(yè)協(xié)會職能的轉(zhuǎn)變，加強對行業(yè)協(xié)會的指導和管理;行業(yè)自律規(guī)范事前審查與事后查處制度相結(jié)合、公私救濟相結(jié)合、硬法與軟法相結(jié)合(即前述軟法硬法整合理論(theory of hybridity))[34]。
3.食品安全方面。
任端平等學者提出了“強法”與“軟法”并重構建和完善中國食品安全法律體系這一重大命題[35]，文中，他們認為食品安全形勢嚴峻的主要原因之一是現(xiàn)行食品安全法律體系強調(diào)以制裁為特征的“強法”，忽視以強調(diào)綱領、政策和原則為特征的“軟法”。
食品安全管理發(fā)達國家的食品安全法制中包括針對立法機構和政府部門設定的，以“綱領方針政策”為主要特征而不直接體現(xiàn)罰則的“軟法”，“軟法”具有事先性、綜合預防性的特點，制定和完善“軟法”也已成為現(xiàn)代食品安全法制發(fā)展的主要方向中華人民共和國食品安全法已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議于2009年2月28日通過，自2009年6月1日起施行，中國構建以食品安全法為基礎的法律體系任重道遠，其中軟法的制定與適用不可忽視。
田飛龍由“三鹿奶粉事件”引發(fā)的疑難入手，將溝通軟法理論與規(guī)制理論作為分析框架，介紹“強化政府模式”，但由于該模式存在比較嚴重的問題，因此，作者回歸規(guī)范立場，基于軟法立場提出“均衡規(guī)制”概念，將其作為合作性規(guī)制的理想目標，并嘗試給出該框架對于食品安全標準規(guī)制問題的合理化方案。
[36]303326
三、經(jīng)濟領域軟法的缺陷及完善措施
由于對于軟法特別是對于經(jīng)濟領域軟法的研究還嫌不足，因此，國內(nèi)學者對于軟法的質(zhì)疑甚至詬病一直未曾停止，有些人習慣上將“國家制定法中的一切執(zhí)法不力的弱法”確定為軟法，比如，趙宏偉文中所討論的“軟法”恰是統(tǒng)計造假所造成的統(tǒng)計法有法不依、執(zhí)法不嚴現(xiàn)象，防止“軟法”成為“豆腐法”[37];亦有學者提出，就像歐洲議會所擔心的那樣，軟法可能會危及到至關重要的民主透明原則和法治社會對可預測性的要求，最終會危害法[38]。
當然，軟法研究者自身也注意檢討軟法現(xiàn)象自身存在的先天不足，并尋求完善軟法的合理途徑，最大限度發(fā)揮軟法的效用。
程信和在前述兩篇文章中都表達了對經(jīng)濟領域軟法效應的疑慮，提示了軟法現(xiàn)象有可能存在若干先天不足，如：針對某些軟法規(guī)范性不夠，某些軟法約束力不強的現(xiàn)象，軟法會不會泛化，軟法有沒有負面影響，軟法如何靠得住?對此，他主張一方面要通過各種方式完善軟法規(guī)范，另一方面則要借助硬法支持軟法規(guī)范。
他還引入了西方學者的硬法、軟法整合理論(theory of hybridity)，超越兩者的人為劃分，試圖把硬法、軟法相結(jié)合，實現(xiàn)實質(zhì)的公平正義。
具體來說，除前述陸寰在討論歐洲消費者保護提及軟法的不足及應對之外，也有學者從不同角度探討了軟法的不足。
劉會春認為，在GATT/WTO體制下的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定(regional trade agreements，簡稱RTAs)審查制度中，作為審查制度的核心，工作組和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定委員會(CRTA)在審查過程中所遵循的“協(xié)商一致原則”使審查制度烙上了軟法的印跡，軟法效應嚴重，致使對RTAs的審查依然舉步維艱，效力低下，可能造成區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的發(fā)展態(tài)勢嚴重失控，為此，作者主張從加強CRTA的職能、尋求軟法與硬法之間的平衡兩方面入手提高審查效力[39]。
劉宇分析了WTO規(guī)則中的“軟法”缺陷，認為其較大的靈活性及不高的法律強制力使之在WTO這一“剛性”體系中顯得格格不入，并產(chǎn)生一些消極影響，為此，就需要對WTO規(guī)則的“軟法”缺陷加以彌補，將松散的承諾上升為有約束力的和強制性的承諾，中國也應當發(fā)揮重要的作用[40]。
四、結(jié)語與研究展望 從現(xiàn)有掌握的文獻資料來看，已有程信和、朱國華、徐崇利等30余名學者關注到經(jīng)濟領域軟法現(xiàn)象，或總或分，從國外到國內(nèi)，兼及宏觀調(diào)控及市場規(guī)制等領域，撰寫論文，表達學術觀點，引領經(jīng)濟領域軟法的研究向廣度、縱深發(fā)展。
學者們大都認為，經(jīng)濟領域軟法現(xiàn)象遠早于經(jīng)濟領域軟法這一概念的出現(xiàn)，社會法現(xiàn)象的復雜多樣、公共治理的興起呼喚經(jīng)濟領域軟法之治;政治國家、市民社會之間的互動、社會中間層的出現(xiàn)、“實踐是檢驗真理的唯一標準”、傳統(tǒng)法概念的突破、“法的生命不在于邏輯，而在于生命”等為經(jīng)濟領域軟法的證立打下理論基礎;經(jīng)濟領域軟法的出現(xiàn)會突破傳統(tǒng)法的概念。
經(jīng)濟領域軟法相對于經(jīng)濟硬法、經(jīng)濟法具有其自身的特征;經(jīng)濟領域軟法具有廣泛的淵源;其生成實施不依靠國家強制力，但不等于沒有約束力，其具有自制獨特的法律責任追究體制。
部分學者結(jié)合自己的學術專長，從相對微觀的視角對某些社會經(jīng)濟領域的軟法現(xiàn)象加以觀照，具體包括：國際經(jīng)濟領域軟法，規(guī)劃、區(qū)域經(jīng)濟、民營經(jīng)濟、農(nóng)村民間金融，消費者保護、食品安全、企業(yè)社會責任、限制性競爭等方面。
經(jīng)濟領域軟法有其存在的合理性，其在相當廣泛的領域具有硬法不可比擬的優(yōu)勢，對于不可避免的不足，學者主要從完善經(jīng)濟領域軟法自身、尋求硬法的保護、促進向硬法的轉(zhuǎn)化(當然這不是必由之路，因為軟法也有其獨特的適用范圍)等方面入手解決，一般認為，實現(xiàn)硬法與軟法的結(jié)合(theory of hybridity)，實現(xiàn)軟硬兼施、剛?cè)岵幕旌戏C制，已成為調(diào)整當今復雜的社會、經(jīng)濟關系的必由之路。
然而，經(jīng)濟領域軟法的研究只能說剛剛起步，就研究方法而言，更多的是做軟法+經(jīng)濟法的理論拼湊，鮮有明確的理論進路及理論范式;實證方面的研究明顯不足，理論與實踐聯(lián)系不夠緊密，進而缺少對實踐的指導意義。
就研究內(nèi)容而言，經(jīng)濟領域軟法的概念還需厘清，經(jīng)濟領域軟法的特征、淵源還需廓清，特別地，關于經(jīng)濟領域軟法的生成與實施更是研究的薄弱環(huán)節(jié)。
就研究熱點而言，財政軟法、消費者權益軟法保障、食品安全軟法保障等方面應當成為研究的重點。
因此，國內(nèi)學者若從事經(jīng)濟領域軟法方面的研究，要隨時關注社會經(jīng)濟生活出現(xiàn)的新情況(所謂硬法內(nèi)外)，同時力求“竭澤而漁”，盤點國內(nèi)外軟法、經(jīng)濟領域軟法方面的已有研究成果并加以消化，同時認真國內(nèi)外經(jīng)濟法理論的研究，以先進的理論范式與研究方法為指導，展開研究，具體來說，可從以下幾個方面入手：
(一) 增強中國問題意識，加深經(jīng)濟領域軟法理論與實證研究
當前國內(nèi)經(jīng)濟領域軟法的理論研究明顯落后于紛繁復雜的經(jīng)濟領域軟法現(xiàn)象，存在著較明顯的脫節(jié)現(xiàn)象，如何遵循類型化的方法在經(jīng)濟領域軟法這一現(xiàn)象中提煉、抽取社會經(jīng)濟現(xiàn)象的內(nèi)核，并遵循認識真理的思維的辯證方法——“由具體上升到抽象、再由抽象上升到具體”上升為經(jīng)濟領域軟法理論，其研究問題可以為：
經(jīng)濟領域軟法是不是法?經(jīng)濟領域軟法的概念到底是什么，在屬加種差的定義方法中，在“法”或“經(jīng)濟法”的大家庭(“屬”)中，其“種差”是什么?是經(jīng)濟領域軟法還是經(jīng)濟法領域的軟法軟法之治抑或經(jīng)濟領域軟法規(guī)范?經(jīng)濟領域軟法與經(jīng)濟硬法的關系如何?經(jīng)濟領域軟法如何完善?等等。
當然，研究者首先借鑒現(xiàn)有的理論成果，比如經(jīng)濟領域軟法的合理存在與運行機制是否與一些經(jīng)濟法學者探討的經(jīng)濟法本身具有的不確性與非程序性相關聯(lián)?[4142]其他諸如經(jīng)濟領域軟法的淵源、分類、功能、效力和約束力等都必須從理論上加以論證。
這樣的理論才能夠最終指導經(jīng)濟領域軟法實踐。
為使理論研究對實踐更有指導性，研究者恐怕要關注兩個方面的問題：其一，中國問題意識。
中國問題有其特色，中國的經(jīng)濟領域軟法理論也只能是中國的，其面對的是中國經(jīng)濟與社會雙重轉(zhuǎn)型的特殊情況，中國特有的文化沉淀、法制建設、道德建設狀況等都會對經(jīng)濟領域軟法的研究產(chǎn)生影響。
以此為背景，才會構建起具有中國作風與中國氣派的中國特色的經(jīng)濟領域軟法理論。
其二，加強實證研究，社會科學研究的目的，在于發(fā)現(xiàn)社會生活中的“真問題”，在此基礎上提出有效的應對之策[43]2541。
而實證分析就是指只對經(jīng)濟現(xiàn)象、經(jīng)濟行為或經(jīng)濟活動及其發(fā)展趨勢進行客觀分析，得出一些規(guī)律性的結(jié)論。
別急于斷定“應該怎么樣”，首先研究“是什么”同樣可貴[44]457506。
(二) 力求“兩個結(jié)合”
1.經(jīng)濟領域軟法的實體與程序研究相結(jié)合。
朱國華建議進一步加強經(jīng)濟領域軟法現(xiàn)象的類型化分析。
確立適當?shù)姆诸悩藴剩瑢⒔?jīng)濟領域軟法的現(xiàn)象進行歸類，在歸類的基礎上剖析各個類型經(jīng)濟領域軟法的個性，在個性的基礎上深化對于共性的認識。
同時加強經(jīng)濟領域軟法的程序，這涉及到經(jīng)濟領域軟法的效力與約束力以及人們對經(jīng)濟領域軟法接受與否的大問題。
2.國內(nèi)與國際經(jīng)濟領域軟法研究相結(jié)合。
國外關于軟法的研究較早，因此關注國外軟法的發(fā)展特別經(jīng)濟領域軟法的實踐與理論對于中國的經(jīng)濟領域軟法的發(fā)展大有禆益。
具體來說：可以將國內(nèi)外經(jīng)濟領域軟法的研究結(jié)合起來進行比較研究，去粗存精，將國外的先進理論放到中國的語境中加以驗證，尋找適合中國的規(guī)律性，上文提到的陸寰關于歐洲消費者保護的新工具——軟法的初步探討當屬此列。
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