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我國金融衍生品監(jiān)管職權(quán)配置問題研究論文
摘要：
金融衍生品市場由于信息不對稱和杠桿效應(yīng)等因素的存在，而蘊含著大量的風(fēng)險。在總結(jié)國內(nèi)文獻(xiàn)基礎(chǔ)上，得出政府監(jiān)管和自律監(jiān)管是當(dāng)前金融衍生品市場監(jiān)管的兩種主要方式。并從立法和法律實施等層面提出了構(gòu)建了我國金融衍生品監(jiān)管職權(quán)的配置模式。
關(guān)鍵詞：金融衍生品 政府監(jiān)管 自律監(jiān)管
一、引言。
一國金融衍生工具監(jiān)管模式，固然是其政治構(gòu)造、經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)、市場水準(zhǔn)、社會文化諸多因素的綜合反映和共同作用的結(jié)果，帶有特殊性。但更為重要的是，在世界經(jīng)濟(jì)一體化、國際化背景下，作為金融市場高級形態(tài)的衍生品市場之監(jiān)管模式，帶有更多的共性[1]。行政監(jiān)管和自律監(jiān)管并重的監(jiān)管模式，是這一共性的集中體現(xiàn)，我國金融衍生品市場監(jiān)管模式之選擇，整體上應(yīng)遵循普遍規(guī)律，選擇這一模式。
二、我國金融衍生品交易的行政監(jiān)管。
目前，我國實行的是分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的金融體制。與之相適應(yīng)，銀監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管商業(yè)銀行、政策性銀行、信托投資公司、資產(chǎn)管理公司、農(nóng)村信用社等存款類金融機(jī)構(gòu)，證監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管證券公司，保監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管政策性保險公司和商業(yè)性保險公司。而具體到衍生金融交易，證監(jiān)會主要負(fù)責(zé)監(jiān)管國內(nèi)期貨交易；國有企業(yè)參與境外期貨業(yè)務(wù)由國務(wù)院批準(zhǔn)，并取得證監(jiān)會頒發(fā)的境外期貨業(yè)務(wù)許可證，套期保值計劃報證監(jiān)會備案，選擇期貨品種由國家經(jīng)貿(mào)委或商務(wù)部核準(zhǔn)；而商業(yè)銀行從事衍生品交易則由銀監(jiān)會監(jiān)管。另一方面，《金融機(jī)構(gòu)衍生品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》將具有從事場外金融衍生品交易資格的主體擴(kuò)大到所有滿足條件的金融機(jī)構(gòu)，包括在中國境內(nèi)依法設(shè)立的銀行、信托投資公司、財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司法人以外及外國銀行在中國境內(nèi)的分行（以下簡稱外國銀行分行），這些機(jī)構(gòu)經(jīng)營衍生品業(yè)務(wù)也由銀監(jiān)會監(jiān)管。
我們認(rèn)為，在未來金融衍生品交易的行政監(jiān)管上，對于場內(nèi)交易，仍應(yīng)由證監(jiān)會下設(shè)的期貨監(jiān)管部負(fù)責(zé)，其主要職責(zé)包括草擬監(jiān)管期貨市場的實施細(xì)則，審核交易所的設(shè)立、章程、業(yè)務(wù)規(guī)則，審核期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)、期貨清算機(jī)構(gòu)、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)的設(shè)立及從事期貨業(yè)務(wù)的資格并監(jiān)管其業(yè)務(wù)活動。這是因為，目前我國金融衍生品市場發(fā)展的趨勢是首先推出股指期貨等交易品種，證監(jiān)會更熟悉其基礎(chǔ)工具如股票的運作程序，有利于風(fēng)險的防范。而在未來外匯衍生品或利率衍生品推出時，證監(jiān)會則應(yīng)充分利用與銀監(jiān)會之間的聯(lián)席會議制度，共同監(jiān)管金融衍生品市場的運行。另一方面，我國從事金融衍生品交易的機(jī)構(gòu)分屬于銀監(jiān)會與證監(jiān)會監(jiān)管，這也需要兩者間的協(xié)調(diào)和合作。因此，應(yīng)將目前的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)聯(lián)席會議制度化，對《銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》進(jìn)行修改，明確聯(lián)席會議的職能，細(xì)化相關(guān)制度如金融創(chuàng)新品種的交易、信息交流和共享、應(yīng)對突發(fā)性金融事件等，以保證其監(jiān)管的有效性。
三、我國金融衍生品交易的自律監(jiān)管。
在我國金融衍生品市場，交易所、證券期貨業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管究竟需要什么樣的法制基礎(chǔ)，這是一個相當(dāng)龐大而復(fù)雜的問題，同時它還面臨著和行政監(jiān)管協(xié)調(diào)的問題。而在這一制度變遷中，行政監(jiān)管與自律監(jiān)管模式構(gòu)建的難點是建立符合金融衍生品市場自律監(jiān)管的法制基礎(chǔ)，同時強調(diào)行政監(jiān)管控制風(fēng)險尤其是系統(tǒng)性風(fēng)險的能力[2]。自律監(jiān)管的法制基礎(chǔ)的重構(gòu)，涉及法制理論、觀念、文化、制度、立法、司法諸多因素，而其中比較關(guān)鍵的是立法和法律實施兩個環(huán)節(jié)，下面作簡要分析：
1、立法環(huán)節(jié)。
在立法環(huán)節(jié)，有關(guān)證券、期貨衍生工具的法律，應(yīng)明確交易所、證券期貨業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管屬性和具體監(jiān)管職能。從法理上看，交易所、行業(yè)協(xié)會作為獨立的社團(tuán)法人和自律組織，對其成員實施監(jiān)督、管理和約束，是其作為自律性組織的基本權(quán)利，也是其是否具備獨立法律人格和法律地位的衡量標(biāo)準(zhǔn)。國家對這一基本權(quán)利，如同對于其他私法主體之權(quán)利，首先負(fù)有保護(hù)并不得侵犯和干涉的義務(wù)，同時還應(yīng)當(dāng)借助法律予以確認(rèn)和認(rèn)可，體現(xiàn)為具體的法律制度。
但長期以來，無論是證券交易所、期貨交易所，還是證券業(yè)協(xié)會、期貨業(yè)協(xié)會，立法對其自律管理職能的規(guī)定是存在嚴(yán)重缺陷的。1998年實施的《證券法》是一部充滿管制色彩的法律，沒有明確證券交易所自律管理的法律地位，證券交易所在證券發(fā)行、上市、交易組織等方面，無實質(zhì)性的管理權(quán)限；證券業(yè)協(xié)會雖被明確為自律組織，但由于行政監(jiān)管幾乎充斥證券市場的每一個環(huán)節(jié)，它也幾無發(fā)揮作用的空間。而《期貨交易管理暫行條例》對期貨交易所和期貨業(yè)協(xié)會自律管理職能的規(guī)定也存在類似的根本性缺陷。
本次《證券法》修改，已開始關(guān)注政府監(jiān)管和市場自治的邊界，證券交易所的自律管理職能始受重視。其中第102條規(guī)定證券交易所“實行自律管理”，揭示了其法律地位和本質(zhì)特征，同時，其他具體條款中證券交易所的具體職能也有相應(yīng)調(diào)整，如規(guī)定證券交易所直接核準(zhǔn)股票、公司債券上市交易、暫停上市、終止上市，允許交易所在業(yè)務(wù)規(guī)則中規(guī)定申報規(guī)則及“T + O”回轉(zhuǎn)交易，賦予證券交易所及時制止特定證券賬戶異常交易的期限等。國家權(quán)力開始部分退出證券交易所自治領(lǐng)域，顯示出本次《證券法》修改的市場化理念。在未來《期貨交易法》制定或者修改《期貨交易管理條例》時，也應(yīng)秉承這一立法理念，構(gòu)建期貨交易所自律監(jiān)管法律基礎(chǔ)。
我們認(rèn)為，盡管《證券法》已經(jīng)修改，但在金融衍生品市場自律監(jiān)管法制構(gòu)建過程中，行政權(quán)力和自律管理權(quán)力之前的關(guān)系協(xié)調(diào)及具體落實，才剛剛開始。隨后的相關(guān)制度設(shè)計，對自律監(jiān)管應(yīng)保持充分的靈活性，使監(jiān)管者能夠跟上而非阻止創(chuàng)新的步伐。強制性的高層次的法律規(guī)范在設(shè)計具體規(guī)則時，應(yīng)充分尊重金融衍生品市場風(fēng)險控制和監(jiān)管的特殊性，尊重自律監(jiān)管的地位和作用，謹(jǐn)防落后于市場創(chuàng)新，阻礙競爭性市場職能的適當(dāng)發(fā)揮。
2、法律實施環(huán)節(jié)。
在法律實施層面，核心問題是在尊重自律監(jiān)管組織獨立法律地位的基礎(chǔ)上，構(gòu)建證監(jiān)會對自律組織的良性監(jiān)管機(jī)制。自律監(jiān)管接受行政權(quán)力的監(jiān)督、制約和控制，是境外證券市場的普遍規(guī)律，其目的主要在于克服自律監(jiān)管自身的局限性，如可能放松對市場參與者的監(jiān)管、可能忽略社會公共利益等。國際證監(jiān)會組織明確指出，政府監(jiān)管應(yīng)當(dāng)在自律組織行使權(quán)限之前要求其滿足必要的條件，而且，應(yīng)當(dāng)確信和保證自律行為乃出于維護(hù)社會公共利益的目的，保證有關(guān)證券的法律、規(guī)章和自律組織的實施具有公正性和連貫性。監(jiān)管的領(lǐng)域和主要內(nèi)容包括：董事長、行政總裁等關(guān)鍵職務(wù)需要經(jīng)過政府任命和同意；對自律規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行行政監(jiān)督；對自律規(guī)則執(zhí)行狀況進(jìn)行監(jiān)督檢查。
在法律層面，《證券法》及《期貨交易管理暫行條例》也將證監(jiān)會和自律組織之間的關(guān)系定位為監(jiān)管和被監(jiān)管關(guān)系，總體上符合政府監(jiān)督自律活動的一般原則和通用做法。但問題在于，在實踐中，證監(jiān)會事實上將證券、期貨交易所和行業(yè)協(xié)會作為其一個內(nèi)設(shè)部門進(jìn)行管理，交易所和行業(yè)協(xié)會不再具有獨立的法律人格，由此導(dǎo)致法律意義上的監(jiān)管與被監(jiān)管關(guān)系漸次異化為領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。以交易所規(guī)則制定為例，一般說來應(yīng)當(dāng)是交易所先研究，自主決定是否制定規(guī)則，制定什么樣的規(guī)則，證監(jiān)會按照審批程序?qū)σ?guī)則的內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督。但實踐中，交易所上市規(guī)則、交易規(guī)則、會員管理規(guī)則的制定和修改的程序，不是交易所啟動，而是由證監(jiān)會統(tǒng)一掌握，具有制度的設(shè)計、安排及后續(xù)修改也受證監(jiān)會全過程的控制，交易所幾乎沒有獨立意志和話語權(quán)而言，其自律監(jiān)管的意圖、方案和措施難以及時、順暢地成為自律管理規(guī)則。這種模式下制定的規(guī)則實質(zhì)上是證監(jiān)會行政意志的體現(xiàn)，而非交易所自治、自主的結(jié)果。
實踐中出現(xiàn)的證監(jiān)會和自律組織間的領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，是特殊市場環(huán)境、特定歷史時期的產(chǎn)物，如何將之轉(zhuǎn)化為監(jiān)管與被監(jiān)管關(guān)系，是一個復(fù)雜的問題。我們認(rèn)為，首先要進(jìn)行觀念改革，證監(jiān)會對自律組織進(jìn)行行政監(jiān)管的基本前提，是兩者人格獨立和法律地位平等，證監(jiān)會應(yīng)尊重自律組織的自治地位和獨立人格。其次要將證監(jiān)會對自律組織的行政監(jiān)管機(jī)制用法律文件的形式固定下來，消除交易所作為政府附屬物的弱勢地位�？山梃b香港的做法，由兩者簽署諒解備忘錄，在劃定行政監(jiān)管和自律監(jiān)管邊界的基礎(chǔ)上，明確證監(jiān)會對自律組織進(jìn)行行政監(jiān)管的機(jī)制和程序。
參考文獻(xiàn)：
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[2] H.Davies。 Financial Regulation：why Bother？，Society of Business Economists Lecture.January 2004：467—486
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